兰泉点评《最高法院审理工伤保险行政案件规定》（三）/孙斌(2)
如“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”情形：
这种情形主要发生在建筑单位，目前由于建筑工地一直是工伤事故频繁发生的区域，不少地方对建筑单位单独缴纳工伤保险有专门规定，因此发生工伤事故后，更多的是实际缴纳工伤保险的单位承担责任。
如“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”情形：
该情形是日常发生工伤纠纷最常见的，在个人挂靠中由于被挂靠单位不可能认定个人挂靠者聘用的人员为本单位职工，也不可能为其缴纳社会保险。在工伤保险不能承担工伤保险责任的情况下，一般由被挂靠单位先支付工伤保险相关费用，后在个人挂靠者经营费用中扣除或者另行追讨。
笔者认为本条规定最大的争议应该是第二款规定。即使本款规定将社会保险经办机构追偿从工伤保险基金支付工伤保险待遇限定在第一款第（四）、（五）项，但由于《社会保险法》第四十一条规定的先行支付规定（包括第三人侵权）到目前没有实施，在发包单位、被挂靠单位没有缴纳工伤保险的情况下，社会保险经办机构由于没有先行支付工伤保险待遇，因而不存在追偿的问题。
在本条第一款第四项社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向相关组织、单位和个人追偿在实际中也存在一定的障碍，即使劳动者与发包单位、实际承包人之间发生工伤纠纷，其涉及范围主要是非工伤保险基金支付部分（如主要是一次性就业补助金）。除非发包单位（实际承包人）没有将工伤保险待遇费用支付劳动者，导致劳动者向劳动社保监察部门举报或者向社会保险经办机构申请工伤保险费用复查，否则要做到追偿很难进行。
本条第一款第四、五项承担工伤保险责任的单位在支付工伤保险待遇后，能否有权向相关组织、个人追偿？
笔者认为追偿的前提在于合法支付了相关的费用，而第一款第四、五项单位在用工上本身明知违法而故意违法，其承担工伤保险责任是基于故意违法应承担的责任，其与不具备用工主体资格的组织、自然人或者个人挂靠者之间应当根据过错比例承担责任，如果按追偿方式进行处理将由不具备用工主体资格的组织、自然人或者个人挂靠者承担全部责任，相对而言已承担工伤保险责任的单位过错更大，将其过错全部追加到处于劣势的组织、个人身上与过错原则相抵触。
笔者认为该款规定应当作以下修改：
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