经验主义才是刑法实务的王道（三）/肖佑良(14)
16、林业工作人员私下购买林营权转让获得如何处理
特约嘉宾：杨建民（安徽省人民检察院检察委员会专职委员）
唐保银（安徽省人民检察院研究室副主任）
王圣扬（安徽大学法学院教授）
许乐生（安徽省池州市人民检察院公诉处处长）
案例：王某、江某分别为某林业局项目办正、副主任，陈某等三人为某乡林业站的工作人员。该乡林业站曾与当地一村民组签订《承包荒山开办林场合同》，约定该林场山权属村民组，林营权属林业站，收益分成按林木纯收入的25%付给村民组，5%付给村委会。林业站使用银行贷款投资林场经营，由于还贷进度迟缓，县林业局准许其通过转让林营权归还贷款。时任该站站长的陈某与本站另二人商议，确定转让费为35万元，消息传出后，很快就有人来洽谈购买林木经营权，但因价格太高而未谈成。
县林业局王某和江某得知该林场要转让林营权的消息后，起意购买。经过实地考察，他们向陈某等三人提出，该林场有升值潜力，可以赚到钱，问其三人是否愿意合伙购买，价格就按已经对外定布的35万元。三人均同意。但考虑到用自己实名购买影响不好，决定借用王某弟弟的名义，与该林业站签订了林木经营权转让协议。共五人各自筹集了2.5万元至10万元不等的现金，共出资35万元交给了林业站。对这一转让过程，除陈找乡政府秘书在协议的鉴证单位一栏上加盖了乡政府公章外，村民组及县林业局均不知情。
一年以后，王某等五人筹划将该林场林木的经营权再度转让。他们以乡林业站名义对外公开拍卖，被郭某以58万元竞价买下。在签订协议时，郭某得知该林场的经营权在此之前己转到个人名下，遂要求乡林业站作为丙方签字，并以修路为名迫使王某等人让出1.5万元，才签订了转让协议。对郭某支付的56.5万元，在扣除了付给村组等费用后，王某等五人共获得14.6万元差价款，按原出资比例分给了个人。五人的行为应如何定性？
分歧意见：一种意见认为构成贪污罪；一种意见认为构成私分国有资产罪；一种意见认为不构成犯罪；
专家意见：许乐生、王圣扬、杨建民认为构成贪污罪，但可不诉；唐保银认为不构成贪污罪，不构成犯罪。
笔者观点：五人虽然形式上以35万元的价格买下林营权时，是属于自买自卖，但并没有利用职务上的便利故意压低出售价，而是以正常的交易价格成交的。成交价格面向社会是公开的，并且是社会上无人愿意购买之后才达成交易。交易完成后，经过一年的经营行为再次转让获得收益也是很正常的，再次转让系公开拍卖的，也没有利用职务上的便利让他人出高价购买，相反买方知道真相后还压低了价格。五人的行为最多违规，不符合任何犯罪构成要件，五人的行为不构成犯罪。
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