经验主义才是刑法实务的王道（三）/肖佑良(3)
分歧意见：一种意见认为构成盗窃罪；一种意见认为构成非法采矿罪；一种意见认为不构成犯罪。
专家意见：阮方民认为不构成犯罪；周振晓认为构成盗窃罪；李永红认为构成非法采矿罪。
笔者观点：地下水是一种自然资源，本身并非是财物。认为擅自抽取地下水构成盗窃罪的观点，脱离实际，与大众常识不符。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十四条，地下水资源的勘查受《矿产资源法》的调整，地下水资源的开发、利用、保护和管理受《中华人民共和国水法》的调整。而依据《中华人民共和国水法》第六十九条之规定，本案某市制革厂的行为只构成行政违法而不构成犯罪。
3、挪用公款成立私人公司为职工谋利应如何定性
特邀嘉宾：赵建生（云南省人民检察院副检察长）
曾奥兴（昆明理工大学法学院院长、法学博士、教授）
龚永强（云南省昆明市人民检察院副检察长）
邓永云（云南省昆明市人民检察院公诉四处主诉检察官）
案情：陈某、麻某、严某分别系某自来水厂的正、副厂长和会计。2005年6月，该自来水厂经中层干部办公会议研究并向该县建设局局长口头请示后决定成立一家私人公司，为职工解决福利。由严某从向自来水厂账户上汇入人民币50万到陈某私人账户，并以该款进行验资，注册成立了三人为自然人股东的某管道工程有限公司（以下简称管道公司）。管道公司成立后，50万元随即被转回了自来水厂账户。
此后，管道公司以自己的名义承接管道安装工程，但工程材料和施工人员却由自来水提供，管道公司收取工程款20余万元。其中，8万元用于发放自来水2005年度职工目标责任奖及一次性奖金，8万元用于支付前述管道安装工程的伙食费、临时工资、材料费及税款，剩余资金4万元仍然在管道公司账户上留存。
分歧意见：一种意见认为构成非法经营同类营业罪；二种意见认为构成挪用公款罪；三种意见认为构成私分国有资产罪；四种意见认为不构成犯罪。
专家意见：龚永强、赵建生认为是变相私分国有资产的性质。邓水云认为形式与实质冲突，符合很多犯罪的形式，但从实质犯罪的角度讲，又不符合任何犯罪构成。曾奥兴认为属于法无明文规定的情形，不宜作为犯罪处理。
笔者观点：从社会上承揽管道安装工程获取劳务收入，是一种生产经营行为。自来水公司下属管道安装公司的收入，一般是包工不包料而获得的劳务收入。最重要的是，这些劳务收入是职工们通过劳动所获得的。从8万元用于自来水公司发放奖金，8万元用于其他正当用途来看，体现了职工劳动所得归职工分配的按劳取酬精神。故本案没有私分国有资产的行为，分配年度目标责任奖金等也谈不上是私分国有资产的性质，不符合任何犯罪构成，不构成犯罪。
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