经验主义才是刑法实务的王道（三）/肖佑良(9)
特约嘉宾：屈学武（中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师）
侯国云（汕头大学法学院教授）
刘铁鹰（盘锦市人民检察院检察长、全国检察业务专家）
吴吉吉（辽宁省人民检察院纪检组长）
案情：李某从2005年6月开始在营口做电话Q吧生意（聊天台）。2007年12月上旬，李某发现用盘锦“小灵通”卡漫游到营口拔打自己的声讯台不存在欠费停机现象。于是，李某来到盘锦市，用32张假身份证在网通营业部购买“小灵通”卡131张，价值1万元。李某将卡安装在131部“小灵通”中，并将这些“小灵通”分别放在自己和Q吧服务员王某等人家中，昼夜拨打自己的声讯台。通话从2007年12月13日一直持续到2008年1月7日。2008看1月3日，营口网通公司发现通话异常情况，盘锦网通公司报案，盘锦市公安局在营口二人抓获。
李某辩称，你误以为盘锦的“小灵通”漫游到营口，网通公司不停机就是自己不欠费。同时，用假身份证是为了能多买卡，但已经实际付出购卡的预存话费。盘锦网通本应欠费停机，却因故障没有及时停机，属于放任这种结果的发生，其行为属于不当得利，不应用刑法处罚。
中国网通辽宁省分公司支撑共享中心对131张卡所产生的话费出具鉴定，按照每分钟0.3元的通话费标准计算，共100万元。中国网通江苏省分公司依据协议中的收费标准和结算方式，应付给李某代理费用8万元。案发时费用未给付。
分歧意见：一种意见认为李某的行为不构成犯罪；一种意见认为构成诈骗罪。
专家意见：侯国云、刘铁鹰、屈学武认为不构成犯罪；吴吉吉认为构成诈骗罪。
笔者观点：李某的行为构成诈骗罪。此案专家们发表意见时，可能受到许霆案的影响。李某的行为符合《扰乱电信市场管理秩序司法解释》第九条的规定，专家们也注意到了，又以本案的发生系电信部门的技术漏洞引起的，故不应定罪。实际上，本案谈不上存在技术上的漏洞，而是不同电信公司之间对于漫游机主的话费进行异地结算存在一个时间上的迟延。盘锦的小灵通卡漫游到营口后，对于盘锦的小灵通卡在当地的通讯服务，都是由营口电信部门提供，相应的话费金额由营口电信临时计量，等到一个结算周期到了之后，营口电信的电脑系统将该小灵通卡在当地发生的话费金额，自动发送到小灵通卡的机主所在地即盘锦市进行话费结算，此时才对机主的预存话费进行扣费。可见小灵退漫游时的话费一定期限内可以预支，并非实时扣费，存在结算迟延，这就给不法分子以可乘之机，他们在结算周期到来之前，类似于本案为了获取话费回扣而狂打电话。
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