详解2014年司法考试一道选择题的错误/肖佑良(2)
回到上述司法考试的案例。乙以甲的名义开户，获得的只是一张没有存款的空卡。当单位将乙的工资打入该银行卡，等同于乙将工资存入银行，银行办理存款时是将乙视为实际持卡人的。乙存钱是以实际持卡人的身份与银行建立储蓄合同关系，存款自然属于乙所有。此时从该银行卡存款权属的角度看，自然不是甲的卡，而应是乙的卡，甲若使用此卡取乙的存款，实质就是冒用乙的卡。乙设置了密码后委托甲保管银行卡，显然没有授权甲可以提取自己的存款。故在案例中，实际上是存在银行卡保管人（案例中也是开户人）、存款人（实际持卡人）和银行三方主体关系的。
乙实际持有的银行卡是以甲的名义开户的，甲利用这个特殊地位，背着乙向银行挂失密码，其行为目的并不是针对银行卡本身，而是针对银行卡中的存款。如果甲只是挂失了密码，并没有提取卡中的存款，银行虽然也存在上当受骗的情节，但是由于并没有直接导致存款占有关系的改变，因此甲的行为还不能构成犯罪，只能算是民事欺诈的行为。然而，当甲利用挂失获得的密码提取了卡中的存款，性质就完全不同了。因为存款的权属人是乙，并不是甲，甲利用代为保管的实际持卡人乙的银行卡和挂失获得的新密码，向银行提出请求取款10000元，其实质就是甲冒用乙的银行卡取款10000元，甲的行为符合冒用他人信用卡的客观要件，故构成信用卡诈骗罪。
因为乙将卡交给甲代为保管，该卡仅是债权凭证，卡中的财物实际占有人是银行。甲代为保管的只是乙的债权凭证——银行卡，并不是财物本身，所以不符合《刑法》第二百七十条“将代为保管的他人财物非法占有”之规定，不构成侵占罪。甲要实现对实际持卡人存款的非法占有，要以乙的名义——实际持卡人的名义向银行提出取款的请求，经过冒用他人银行卡的行为才能实现，甲实际取得财物的手段是冒用他人信用卡，当然是构成信用卡诈骗罪。需要指出的是，这种情形的冒用他人信用卡不过是“冒用他人信用卡”的特殊情形而已。
该道司法考试题的命题人，将债权凭证与财物本身混为一谈了，原因就是刑法学界对现代电子银行的地位和作用认识模糊不清，导致上述案例事实无法认识清楚。案例事实不清，定性只好通过法理论证来解决犯罪构成要件残缺不全的问题。这种方式定性，结果必定是想当然的产物，在客观事实面前是经不起推敲的。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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