经验主义才是刑法实务的王道（一）/肖佑良(6)
专家意见：三位专家都认为构成职务侵占罪。
笔者意见：此案实务部门最终以故意毁坏财物罪处理的，笔者认为实务部门的定性错误，本案专家们的意见是正确的。孙某作为业务员，利用了自己的职务之便，采取虚构供货合同的方式从公司骗取这些钙铁锌奶产品运回家里，本身就是非法占有了，孙某的行为符合职务侵占罪的构成要件。孙某将产品倾倒的行为，是犯罪既遂后处理赃物的方式，不具有单独评价的意义。
6、在ATM机上拾卡取款、转账如何定性
特邀嘉宾：王作富（中国人民大学法学院教授）
杨敦先（北京大学法学院教授）
张明楷（清华大学法学院教授）
案情：2004年4月4日，荣某到某工商银行一台ATM机取钱，发现ATM的插卡口中有一信用卡，同时，显示屏显示的是操作过程中取款、查询等业务的画面。荣某意识到是他人在操作后没有将卡拿出，就试着按了一下查询键，发现卡内有2.72万元存款。于是，荣某分三次按取款键，共取出4000元。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在取款机上将密码修改为000000后，将卡取出。后荣某在逛商场时又用该卡取了200元。当天下午，荣某担心时间一长，卡里的钱取不出来，就到工商银行将捡到的卡中的2.3万元转到自己的牡丹灵通卡中，后将捡到的卡扔在了银行的垃圾筐内。
公安人员根据荣某在银行转钱时留下的记录查到荣某的踪迹，并于2004年4月9日，在荣某再次到工商银行储蓄所取钱时将其抓获。荣某承认了上述事实。
分歧意见：一种意见认为构成盗窃罪；一种意见认为构成诈骗罪；一种意见认为同时构成盗窃罪和诈骗罪。
专家意见：王作富认为构成盗窃罪；杨敦先认为构成诈骗罪；张明楷认为构成盗窃罪和诈骗罪。
笔者意见：本案是特殊情形下的信用卡诈骗罪。ATM机是通过模拟银行管理者履行职责的思维和行为进行设计的智能机器，和人一样，也是基于判断而运行的，故ATM机是代表银行意志的电子代理人。当荣某按取款键时，就是以持卡人的名义向银行申请取款XXX元的意思，电子代理人对取款金额与存款余额进行比较后同意付款给持卡人，实际上是荣某冒用他人信用卡取得了存款，构成信用卡诈骗罪。荣某修改密码后再取款，同样是冒用他人名义修改密码和冒用他人名义使用信用卡。详情请参考笔者《利用ATM机中被遗忘的信用卡取款行为的深层解读》一文。
7、承销商骗取彩票奖品的行为该如何定性
特约嘉宾：单民（国家检察官学院教授）
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