经验主义才是刑法实务的王道（一）/肖佑良(7)
莫开勤（中国人民公安大学教授）
路飞（最高人民检察院公诉厅检察员）
案情：杨某系某公司法人。杨某用行贿省体育彩票管理中心领导的手段，取得了以个人名义承包某市体彩大世界经营权。双方签订了两份中国体育彩票即开型规模销售合同。甲方是某省体彩中心，乙方是杨某。合同规定：杨某必须在2003年1月10日起至2005年1月9日止，完成即开型中国体育彩票规模销售3300万元。合同还规定：杨某负责彩票销售现场棚架、人员安全等问题，并承担一切经济风险和各项支出以及相关法律责任。而杨某得到的好处是：从彩票销售中心分得11%的发行费。为了给杨某个人承销彩票提供便利和支持，体育彩票管理中心的个别领导擅自同意杨某“封”为某省体彩中心即开型彩票“销售主管”的头衔。
2004年3月20日至25日，某市举行6000万即开型体育彩票实物返奖销售活动，实际销售了6天，销售金额1700余万元。此次活动设4组，每400万元一组，每组设特等奖12名，这12名特等奖得主进行二次抽奖，产生特A、特B、特C、特D四个奖项，分别为宝马车+12万元人民币、奇瑞东方之子、奇瑞风云、奇瑞QQ。杨某担任此次活动销售主管。在承销活动中，杨某伙同其聘用人员孙某，事先用强光照射装有中奖证明单的二次抽奖信封，掌握了特A奖的信封编号，然后安排自己人使用他人已使用过的中奖彩票进入二次抽奖，使本应由12人组成的二次抽奖，增加为13人，奖品由杨某增设，增设的奖品为奇瑞QQ。在二次抽奖时二人故意隐匿A奖信封编号，使其他人无法抽到该奖，二人使用此方法先后三次骗取特A奖。采用相同手段，杨某等人从2004年1月至2月间，在另外两个城市进行的即开型体彩销售中，也骗取本应要兑现的奖品。
分歧意见：一种意见认为构成非法经营罪；一种意见认为构成贪污罪；一种意见认为构成诈骗罪。
专家意见：三名专家都认为构成诈骗罪。
笔者意见：形式上是杨某与省体彩中心签订了承销合同，实质上是省体彩中心授权杨某在一定范围内负责体育彩票的销售兑奖工作，杨某因而获得了相应的职权。因该项职权主要是劳务性的，不是管理性的，类似于收费员、售票员的工作性质，故不属于从事公务而是从事劳务。杨某利用了职务上便利，采取了欺骗的手段，将本应兑现给彩民的奖品非法占有，符合职务侵占罪的构成要件。
8、将他人借记卡磁条信息改写至本人卡上取款应如何定性
特约嘉宾：江礼华（国家检察官学院）
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