关于我国担保法律最新动向的法律建议/王江雨(2)
《规定(草案)》这一条是将保证、抵押、质押均包括在内。但根据各国通例,对物的担保即抵押、质押,一般是不规定担保期间,让其随主债权之清偿而消灭。或者,如我国台湾,规定期限为五年,以充分保护债权人利益。《规定(草案)》这一条将对作为债务人的银行产生不利影响。因此,担保协议中一般应明确担保期间。
第65条:保证合同约定保证责任直至主债务本息还清时为止的,视为保证期间约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
在相当长的一段时间内,签订“担保责任直至主债务本息还清之日为止”成为我国金融机构订立担保合同的一种惯常做法,有相当多的大金额合同附有此类的担保函。这一条规定会对以往担保合同之履行造成冲击。我们已向最高院提出了这一问题。但是,根据最高法院有关权威人士的意见,这一条规定生效的可能性很大。建议企业在签订保证合同时,应在合同中约定保证责任期间。
三、关于担保合同中债权人的积极义务
《规定(草案)》中的如下条款加重了银行作为债权人应履行的积极义务:
第30条:担保期间,债务人的财务状况恶化,或者担保物可能贬值的,担保人可以催告债权人行使权力。如果债权人怠于行使权力,担保人可以减轻担保责任。
第31条:担保期间,债权人未按合同履行义务或者行使权力,担保人可以减轻担保责任。
第32条:担保期间,债务人违约的情况下,如果债权人未及时采取措施致使损失扩大的,债权人无权就扩大的损失要求担保人承担担保责任。
第33条:担保期间,担保人有债务人预期违约的确切证据时,可以书面请求债权人及时行使权力。如果债权人在收到担保人的书面请求后一个月内未及时主张权利的,担保人可以请求免除担保责任;如果担保人不能证明债务人预期违约,应当承担担保责任,并对由此造成的损失承担赔偿责任。
以上各条要求债权人不能坐等担保人履约,而是应该采取积极措施首先促使债务人履约。无论从实务还是从法律上,这都是加大了中国最大的债权人—银行的负担与责任,要求银行对债务人履行债务负起监督职责。
四、保证合同的内容
第64条规定:
当事人约定保证合同为无条件的和不可撤销的,根据保证合同无法确定其权利义务内容的,视为约定不明,按照连带责任保证承担保证责任。
如果银行是债权人,则这一条对保护银行利益极为有利。但如果银行是以保证人身份出现(如出具保函或在主合同上以保证人身份签字盖章),则要注意如果银行的意图不是承担连带责任而只是赔偿责任,那么就要在合同或保证条款中约定清楚保证的范围、方式、金额等,不能泛泛地出具含有“无条件的”、“不可撤销的”一类文句的保函或签订类似保证合同。
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