在借贷合同有效的情形下独立保证的处理/王冠华(2)
目前的问题是：单某为周某借款约定了独立保证，在该约定被认定无效时，单某是承担缔约过失责任还是担保责任？在周某与任某的借款合同有效的情形下，应该如何处理？
最高人民法院副院长奚晓明在2007年5月30日全国民商事审判工作会议上讲话指出：“对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。”这一讲话精神无疑确立了“在国内商事交易中约定的独立担保，根据‘无效民事法律行为效力转换’的原理，通过‘裁判解释转换’的方法来实现转换”的处理规则。根据这一规则，如果当事人在国内市场中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：一是在主债权合同无效的场合，根据担保法第5条和物权法第172条关于“担保合同是主债权债务合同的从合同”“主债权债务合同无效，担保合同无效”的规定，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相应的缔约过失责任；二是在主债权合同有效的场合，应否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。换言之，在国内经济活动中，若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。
根据上述分析，本案在处理上，首先应认定单某提供的独立保证无效；其次，将单某提供的独立保证转换为有效的从属性连带保证。因此，在独立保证合同无效的情形下，单某承担的仍然是保证责任，而且是连带保证责任，而非缔约过失责任。
3.在周某与任某借款合同有效时，单某的责任如何确定？
对于主合同有效而担保合同无效情形中当事人责任份额的确定问题，《担保法解释》第7条在总结司法实践经验的基础上，以当事人的过错类型为标准，区分了如下两种情形：(1)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；(2)主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人未清偿部分的1/2。
本案中，作为债权人的任某对保证人单某出具的书面保证无效并无过错，故单某应与债务人周某对5万元借款本息承担连带清偿责任。当然，如果单某、周某有证据证明任某对于单某出具的书面保证存在过错，根据上述规定，则单某的责任份额的最高限度是周某对于5万元借款本息未清偿部分的1/2。在具体理解该限度时，需要注意的是：第一，所谓“1/2”，是周某未清偿部分的1/2，而不是任某全部损失的1/2；第二，所谓“未清偿部分”，是指周某在债务履行期届满之后清偿债权的剩余部分，与周某是否具有清偿能力无关。进一步言，即便周某仍有能力清偿，但只要债务未受全额清偿，客观剩余部分的1/2即属于单某应承担责任的范围。
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