关于工程合同纠纷司法管辖的法律分析/葛亚平(3)
依照《最高人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》 “合同双方当事人约定，发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。”，再结合最高人民法院的相关案例对于此种方式的约定如： “可向各自所在地法院起诉”；“供需双方均可在本方所在地法院提起诉讼”；“由原告所在地人民法院解决”则被认定为有效。另外还有一种约定“双方可到双方所在地法院处理”，这种方式虽然有争议，但也在最高人民法院审判中给予了认定为有效的约定。此几种方式，对于谈判中僵持不下，又对对方违约有所担心的，可根据实际情况进行相应的约定。
三、 工程合同中法定诉讼管辖的注意事项
工程合同的法定诉讼管辖，依照民事诉讼法23条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。被告住所地由于法律已经有明确的定性，所以法律冲突机率很小，但合同履行地则因合同性质的不同，对于合同履行地的认识则不同。在建设工程合同中，合同履行地则为施工项目履行地。但对于承揽合同，为避免争议，民事诉讼法解释中给予明确界定为在双方当事人无约定的情况下，加工行为地为合同履行地。
从法条本身来看，对于诉讼中管辖冲突集中在合同履行地上，而对于合同履行地，由于合同定性的不同、约定内容的迥异，导致认定的差异。司法实践中集中体现在合同定性的争议上，具体为承揽合同与建设合同、承揽合同与买卖合同、建设工程设计合同履行地的理解不同。下面笔者分别阐释如下：
1、 承揽合同与建设工程合同合同履行地认定的法律冲突
建设工程合同也称建设工程承发包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。按照合同法的规定，建设工程合同包括三种：即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。对于建设工程合同法律没有规定的，可以参照使用承揽合同的相关规定。
实践中，对于两种合同的混淆，很大程度上集中于合同内容既有制作又有安装的设备以及类似钢结构安装的合同性质的定性，通常双方约定由中标方在己方所在地进行材料的加工制作并到招标方所在地进行安装，由此导致双方对合同性质定性的不同认识，特别是在合同的大部分金额均集中在材料费上时争议更大，中标方往往认为加工费占整个合同的比例大，则应该认定为承揽合同，所以法定诉讼管辖地应在承揽人所在地。招标人则认为应该为建设工程合同，尽管材料费加工费很大，但工程最终结算、安装均在己方，因此应认定为建设工程合同。目前对于上述争议的解决，只能结合工程内容的具体情况，对其是属于承揽合同还是建设工程合同进行分析，进而确定合同履行地。实践中把握承揽合同、建设工程合同的区别特征首先是建设工程合同的标的物为不动产或类不动产，而承揽合同为动产；其次，建设工程合同对于合同主体的资质是有特殊要求的，虽然有的工程未严格遵守资质的规定，出现无资质甚至超越资质的情况，但此时依法应为无效合同范畴。另外对于合同中主体称谓的不同，建设工程合同为发包方、承包方，承揽合同为定作人、承揽人。再次，由于建设工程合同的不确定性，在合同中双方对于结算条款无法确切的给予包死，实践中经常有增量的情况发生。而承揽合同，则对于双方非常容易确定结算价格。最后，对于发票的开具方式，依照增值税管理条例，销售自有不动产并发生劳务费的，应分别开具增值税、营业税，如果是承揽合同则不存在营业税发票的开具，否则税务部门有权进行鉴别并给予处罚。
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