从一起律所被提起反诉案看律师侵权责任-兼谈律师执业的勤勉尽责/李菡君(3)
（二）律所的观点。承办律师在履约过程中无过错，不应该承担违约赔偿责任。
首先，未向二审法院提交第三人已经被注销的工商资料，不能说明律所在履行委托代理合同中存在过错。因为公司在另一案件中知道第三人主体资格已经注销，如果公司认为这一注销资料十分重要，可以直接向法院提交生效法律文书即可，无须承办律师再去查找其工商注销资料。未提交工商注销资料，不能证明承办律师存在过错。
其次，第三人工商注销的证据不属于二审法院要求公司提交的“反驳证据”。因为所谓“反驳证据”，无非是要从两个方面反驳，一是形式上，即该说明上的公章虚假，或者是证明并非第三人出具。这两种证据，承办律师一方是无法出示的，如果出示，那也是假证、伪证。二是从内容上提出反正，即也可以出示公司同第三人之间的结算并没有冲抵，但在公司授权的员工代理人参加诉讼的情况下，也未出具。因此，承办律师从内容上亦无法提出反证。
（三）法院的观点。法院认为，承办律师未向二审法院提交第三人已经被注销的工商资料，不能表明承办律师在履行委托代理合同过程中就存在过错。理由如下：
首先，关于第三人主体资格已经注销的事实，在另一案件处理过程中，公司及对方当事人还有另案参加诉讼的当事人都十分清楚，因而根据最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对该事实无需再另行举证，承办律师未向二审法庭提交第三人已经被注销的工商资料的行为，符合法律规定。
其次，二审法院民事判决书第17页认定公司未提供“反驳证据”，该“反驳证据”不等同“第三人被工商行政管理部门注销”的证据。
四、评析
（一）律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的是侵权民事责任。
律师执业赔偿的民事责任性质已成为国内外法学界共识，勿庸置疑。那么“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的”是何种民事责任？是违约责任还是侵权责任?抑或两者兼而有之是一种复杂特殊的民事责任？笔者倾向于明确规定律师违法执业或者因过错给当事人造成损失是侵权责任。
首先，虽然当事人要同律所签订委托代理合同，对有关事项作出约定。根据《合同法》第四百零六条第一款的规定“有偿的合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定，似乎律师的过错是违约责任。但是，鉴于律师身份的特殊及从事职业的特殊，国家出台许多的法律法规对律师执业活动严加管控，主管部门及行业协会也出台了许多律师执业管理规定。这些规定很少在委托代理合同中有体现。如果律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，且违法及过错行为在委托代理合同没有体现，几乎不可能追究律师违约责任。从有利保护当事人的角度出发，规定律师违法执业及应过错给当事人造成损失是侵权责任。
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