从一起律所被提起反诉案看律师侵权责任-兼谈律师执业的勤勉尽责/李菡君(4)
其次，《律师法》 第五十四条规定“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”律师法如此规定可以得出结论律师违法执业或者因过错给当事人造成损失是侵权责任。
第三，律师同当事人争议是有违约责任和侵权责任纠结的。委托代理合同不可能将律师违反法定义务或律师职业纪律情形均纳入委托代理合同。如果律师违法执业的情形没有在委托代理合同中有具体规定，且律师违法执业情况给当事人造成损失时，那么当事人可以债权人的身份请求侵权赔偿就比较恰当。《律师法》第五十四条是律师执业赔偿的专列条款，将律师“违法执业”列为赔偿事由的首项，第四十七条至第四十九条列举违法执业行为18项。不管违反哪一项，只要是因律师违法执业而给当事人造成损失的都负有赔偿责任。正是由于有纠结，故才有《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”律师侵权赔偿责任具有特殊性。一般侵权责任往往表现为对人身或财产的实体侵害，而律师执业赔偿责任在特殊情形下承担的不是对人身或财产的实体侵害，比如因律师的疏忽而使委托人丧失胜诉权的情况，不存在直接的财产损失。
综上，笔者认为，为了更好维护当事人利益及不把简单问题复杂化，将来可以在《侵权责任法》中明确规定律师执业赔偿责任为侵权赔偿责任。
（二）律师违法执业或者因过错给当事人造成损失应该承担赔偿责任的要件。
笔者认为，不应仅以当事人胜诉或败诉、得利或失利作为判定律师工作的标准，因为导致败诉或案件处理结果失利的原因很多也很复杂。更何况诉讼胜败是相对的，甚至可能出现诉讼的结果对双方当事人都是不利的情况。因此，更不能仅仅由于案件处理对当事人不利，就让律所承担赔偿责任。根据《侵权责任法》、《合同法》、《律师法》的相关规定，一般而言，构成诉讼代理赔偿责任应当具备以下三个要件：
1、承办律师在履行职务中存在过错。
过错，是律师在实施造成当事人损失的行为时的主观心理状态，包括故意和过失两种情形。律师违法执业或有过错这是律所承担赔偿责任的首要条件也是关键问题。如果律师已经充分地履行了自己的职责和义务，既无违法也无故意或者过失的，只是因意外事件，或因不可抗力，或因当事人方面的原因，即使有损失结果发生，也不能构成律师执业赔偿责任。
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