从一起律所被提起反诉案看律师侵权责任-兼谈律师执业的勤勉尽责/李菡君(5)
我们都知道，律师收集证据有两种，一种是证据材料来源于当事人本身，一种是通过律师的调查取证获得。一般情况下，前一种在诉讼中占据主导地位。法律上规定当事人的举证义务，不会因为委托了律师就将收集证据的全部义务移转给律师。有的证据仍应由当事人本人提供并收集，因为举证败诉的后果也是当事人本人承担。本案承办律师知道第三人已经被注销的事实却不到工商调查取证属于重大过失。证明公司主体资格工商的材料最具权威性，故高院明确要求一周内提供“证明你们对第三人已注销的意见是真实的”（调查笔录），此时，高院法官也知道第三人主体资格已经被注销，但是“证据是诉讼的核心。法官判案，根据的是能够用证据证明的案件事实。”作为具有法律专业水准的执业律师，其对法律的认知程度比一般公民要强，理应掌握相关法律规定，收集相关证据，切实维护当事人的合法权益。其实，提供工商材料一事，根本不具有复杂性、不可预见性，律师到工商调查第三人主体资格的权利不受妨碍，反倒是普通公民到工商调查取证的权利受到限制。如果仅仅是律师的执业未能达到当事人的期待目标，或者因当事人的原因而误导律师的，不应认为律师在执业中具有过错。公司之所以提出反诉，就是承办律师有过错，在二审法院明确要求提供关于第三人工商资格证据材料没有进一步到工商调查取证，属于过失，过错十分明显。考虑到公司同律所签订的是风险代理合同，讲律师的过失属于重大过失不为过。承办律师过错纯属勤勉尽责不够，不光给公司带来损失，也给律所带来风险，对律所名誉造成极大危害。事后律所却将举证责任推给公司员工，纯属推卸责任，这也同公司高薪聘律师目的相悖。
法院的观点“关于第三人主体资格已经注销的事实，在另一案件处理过程中，公司及对方当事人还有另案参加诉讼的当事人都十分清楚，因而根据最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对该事实无需再另行举证，承办律师未向二审法庭提交第三人已经被注销的工商资料的行为，符合法律规定。”属于颠倒黑白的说辞，是为律所解脱责任。首先，即使所有的当事人都知道第三人的主体消亡，但是二审法官不清楚，根据谁主张，谁举证，要求公司提供证据证明第三人主体资格消亡的证据是二审法院正确履行审判职责及释明，不按照法院的要求去举证就应该承担不利的法律后果。承办律师由于专业水平的限制或不勤勉尽责或疏忽过失，过错明显。其次，第三人主体资格消亡的证据不属于最高法证据规则第九条范畴“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。”需要当事人举证证明。驳回公司反诉及再审申请是三级法院为承办律师解脱责任，法院的理由突破法律职业底线。
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