关于抵押合同及抵押担保物权法律责任的分析/葛亚平

关于抵押合同及抵押担保物权法律责任的分析/葛亚平
关于抵押合同及抵押担保物权法律责任的分析
抵押作为担保法中明确规定的物的担保的类型之一，在担保法律关系中发挥着其他担保方式不可替代的作用，其中作为发挥担保效力的担保合同在担保法律关系中更为抵押关系中法律主体所关注。抵押合同是抵押权人（通常是借贷合同中债权人）与抵押人（既可以是借贷合同中债务人，也可以是借贷关系以外的第三人）签订的具有担保性质的合同。约定抵押人以一定的财产（既可以是不动产，也可以是动产）向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务或发生实现抵押权的情形时，抵押权人可以依法以处分抵押物所得价款优先受偿。随着物权法的出台，对于担保类型以及物权变动的原因行为与结果行为作出了与担保法不同的规定，导致实践中对于抵押合同生效的法律责任产生了不同的认识，下面笔者结合担保法、物权法相关规定，对担保合同及抵押担保物权的法律责任及预防提出自己的如下建设性意见：
一、抵押合同登记法律效力冲突的认定
依照担保法第42条规定，可以设定抵押的抵押物包括：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押（三）以林木抵押（四）以航空器、船舶、车辆抵押（五）以企业的设备和其他动产抵押。从抵押物的类型来看，主要为不动产，其次为个别的动产，但其中的共同点在于这些抵押物均能够到相应的行政部门登记，进而产生法律规定的设权性或宣示性法律效力。另外，在担保法司法解释中，根据我国司法现状，增加引入了香港的楼花抵押制度，规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”对于登记在抵押担保关系中的重要作用，担保法以41条规定为“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”可见，根据担保法的规定，不仅合同的效力依赖于是否登记，相应的抵押担保的物权也同合同一起规定在登记之后方能发生法律约束力，否则不产生物权的效力。从前述规定可以分析得出担保法及其司法解释将物权的原因行为、结果行为混合在一起，未作合理有效的区分。
2007年10月1日施行的物权法关于登记的效力，根据法律的理论作出了与担保法不同的规定。按照物权法的物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，并且不动产物权自记载于不动产登记簿时发生效力。在物权法180条中，对于可以抵押的财产明确为建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具。物权法对可以抵押的财产，明确对于以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；对于以动产抵押的，规定抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗第三人。对于物权的原因行为，即合同的生效时间则在物权法15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。从物权法的上述规定来看，对于物权的生效、合同的生效进行了明确的细分，把两者的生效条件做出了清晰的界定。但相应的产生了法律冲突，即出现了担保法、物权法对抵押合同以及抵押物权何时生效规定不一致的局面。按照法律关于新法优于旧法、上位法由于下位法的原则，物权法的规定优先于担保法是肯定的，更何况在物权法中以第178条明确“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。但在实践中司法审判领域还是针对物权法的第15条产生了不同的理解，认为尽管物权法规定了抵押物权自登记时设立，但对于抵押合同的生效还是应该以担保法为准，自登记时生效。因为物权法的15条规定了法律另有规定或当事人另有约定的除外，既如此对于抵押合同的生效担保法有不同于物权法的规定，应视为法律另有规定，应当遵守并认定为抵押合同未经登记则认定为无效。笔者认为此种认识是错误的，因为物权法第15条的规定，是规定于物权法总则中的，况且无论是物权法的担保物权编还是担保法的规定都要依照法律上位法优于下位法、新法优于旧法的原则适用，法条中的法律另有规定，是适用于特别法优于一般法的规定中，只有在法律关于某种物权如水资源法等有特别规定且其与物权法冲突时方可优先于物权法适用。

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