关于抵押合同及抵押担保物权法律责任的分析/葛亚平(2)
二、 抵押合同的法律责任承担
法律设定担保的目的在于当出现抵押权人权益受损情况时，通过实现抵押权来维护抵押权人的合法权益。这一点，担保法、物权法认定都是一致的。物权法中对于担保行为所产生的责任类型没有新的区别于担保法的规定，因此对于担保所产生的法律责任应适用担保法中的担保责任和赔偿责任。另外，依照担保法172条规定“设立担保物权应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”。由此可以看出，担保行为是通过合同形式进行体现并约定的，设立担保行为，合同是双方权利义务关系的表现形式。合同法中尽管并未设专门的担保合同章对于担保合同类型进行规定，但作为合同管理领域的上位法，理应适用于担保合同，并相应的产生合同责任。由此，根据担保法、物权法、合同法的相应规定，不同效力的抵押合同就会产生不同的法律责任：
1、抵押合同未生效的法律责任
根据物权法的规定，如无法律另有规定或合同另有约定，抵押合同应自成立时生效。因此，如果出现双方当事人签订的抵押合同未成立的情形或未符合约定生效的条件两种情况时，则抵押合同不生效，此时的抵押物权当然也就相应的无法成立。此时的法律责任承担问题，则应该依照合同法44条的缔约责任之规定，由缔约责任承担人承担法律责任。
2、 抵押合同生效的法律责任
在抵押合同依法成立并生效的情形下，以当事人是否进行登记，产生了对抵押物权的不同影响，因此其不同情形下法律责任的承担亦应有所区别：
2.1简单一种情形下，是抵押合同成立且生效，其抵押合同当事人亦进行了登记，使得抵押物权合法有效，此时对于法律责任的承担问题，则依照担保法的规定，在抵押权人依法实现抵押权的情形下，实现其抵押权的合法实现。
2.2但复杂且也是本文重点讨论的是抵押合同生效，但并未进行登记的情形下民事责任如何承担问题。按照物权法的规定，由于物权的原因行为与结果行为的不同，合同的生效并不能使得物权生效，则按照担保法中的实现抵押权的情形并不具备，因此抵押权人无法通过强制拍卖、变卖等方式实现抵押权。司法实践中曾出现过此种情形下，判决抵押权人按照担保法规定的实现抵押权方式的判决，但笔者认为这与物权法、担保法的规定精神是违背的，物权并未成立，不应通过判决抵押人承担担保责任的方式来维护抵押权人的权益。此时，应从抵押合同本身的合同角度出发，适用合同法来确定民事责任的承担。参考合同法司法解释二第八条“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”由于抵押人未办理抵押登记，抵押权人可以要求抵押人继续履行合同，进行抵押登记，进而实现抵押权。如果无法继续履行抵押登记事宜，则可以要求抵押人承担缔约过失责任，赔偿给抵押权人造成的实际损失，也既可提出赔偿与抵押权实现的财务价值相一致的诉求。另外一种维护抵押权人的方式是，依照合同法107条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，以生效的抵押合同为依据，基于抵押人未依约履行代替债务人还款的义务，构成了合同违约，因此诉求抵押人承担违约责任，赔偿实际损失。但必须强调的是，此时的违约责任不同于担保法上的担保责任，尽管两者在法律责任的后果上可能一致，但实质的法律行为、法律责任是迥然有异的。可见此种情形下，抵押权人是有违约责任、缔约责任两种法律责任可以选取的。
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