关于抵押合同及抵押担保物权法律责任的分析/葛亚平(3)
3、抵押合同无效的法律责任
3.1抵押合同无效的情形
抵押合同无效可以由两种情形导致，一种系主合同无效导致的，按照担保法第5条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”此种情形下如果主合同无效则抵押合同必然无效，物权法中对于此点给予了充分的肯定，在物权法172条中明确“担保合同是主债权债务合同的从舍同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”可见，在主合同无效进而导致抵押合同无效的规定下，物权法和担保法规定是一致的。虽然从表现来看，担保法的第五条阐明担保合同另有约定的，按照约定，似乎担保合同是独立的，但从法律立法原意来看，该担保法允许约定的情形仅针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。之所以担保法法条如此阐述，是由于我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权性担保方式，而物权法只调整抵押权等物权性担保，所以在物权法中不能作这样的规定。
另外一种情形是抵押合同自身无效，此时导致抵押合同无效的认定应当结合合同法52条、53条的关于无效合同及相应条款，以及是否违背合同法司法解释二中的效力性强制性规定来判断。
3.2抵押合同无效的法律后果
针对抵押合同无效的法律责任问题，在担保法第5条、物权法第172条中规定是一致的，都规定为担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。具体的责任根据担保法司法解释规定为两种不同的情形，一种为在主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。另外一种为当主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
三、 抵押物权设定的法律完善
为充分发挥担保法、物权法中抵押法律关系的效力，按照物权法中物权原因行为与物权变动行为区分的规定，为有效做好法律的风险防范。在日常法律行为规范中必须认真落实抵押合同的登记行为，在抵押合同签订后，及时，依照法律的规定到相应的行政机构办理相应的抵押合同的登记，使之产生物权的生效或对抗善意第三人的法律效力。
另外，在抵押合同中，根据缔约过失责任、违约责任的相关规定，建议在抵押合同中加以明确，即通过约定登记以及未进行登记后应承担的法律后果进行相应的违约责任约定。则在担保物权未有效成立导致物权无法实现的情况下，通过合同法的违约责任保护抵押权人的合法权益；同时，根据法律的相关条款关联关系，抵押权人可以在合同的条款设计中采取变通的方式，将如果抵押权无法实现则转变为以保证担保的方式对其债权进行保护，此种担保被称之为再担保。既合同中约定，如果当事人因实施了包括但不限于未办理抵押登记的行为导致抵押物权未能成立，则抵押人承诺当债务人不履行合同义务或不符合约定的情况下，由其承担连带责任，此时可以看作为一个新的保证担保成立。如果因为客观原因导致抵押物权不能实现，则此时的保证条款成立并生效。
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