几点关于建筑施工领域的劳动工伤法律问题-从一起工伤索赔案谈起/李菡君(6)
（3）回到我们的案子，如果分包商为该工人正常办理了工伤保险，是不是工伤人员所有的费用和赔偿就由工伤保险基金支付？答案是否定的。下列赔偿项目由用工单位支付：停工留薪期的原工资福利、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费等。由工伤保险基金支付的内容有：医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等。而本案最终赔付数额，应由用工单位支付部分，因此即使有工伤保险，作为与该名受伤工人有用工法律关系的分包商，也要自掏腰包，但是分包商如何向包工头追偿，则是另外一层法律关系。
7、结论。（1）根据我国《社会保险法》《工伤保险条例》《建筑法》相关法律、行政法规以及规章制度均对工伤保险制度及相关问题进行了强制性规定，换句话讲，我国建立了强制性工伤保险制度。对于这些强制性规定，所有企业用人单位没有选择的自由，必须予以遵守。否则，将承担相应的责任。
（2）施工企业必须遵守国家关于工伤保险的法律和政策规定，为所有职工（包括农民工）办理工伤保险。工程施工行业作为一个高风险的行业，也必须如此也是降到企业用工成本。
（3）结合工程实践来看，以上规定执行得并不到位。施工企业未依法为农民工办理工伤保险、对工伤保险的重视程度不高、农民工对于工伤保险的认识不够等情况还比较普遍。
二、应参保而未参保的法律风险和责任承担问题
1、行政责任。《工伤保险条例》第六十二条第一款明确规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。”这是行政责任，被行政处罚。
2、民事责任。《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”对于这个问题的结论是明确和肯定的，应参保而未参保的风险和责任均在用人单位身上。该是啥还是啥，出了事，省不了。
3、工伤的归工伤，不是工伤的归侵权。最高法发布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》目的是为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实践，就有关适用法律的问题作出的相关解释，于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，2003年12月26日颁布，2004年5月1日起实施。
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