几点关于建筑施工领域的劳动工伤法律问题-从一起工伤索赔案谈起/李菡君(8)
笔者认为，本案县人社局“以无法确认劳动关系为由”不予认定原告工伤错误，县劳动仲裁委员会不予受理原告的仲裁请求不妥。
笔者认为，像本案情况，伤者当首选按照工伤有关规定享受保险赔偿。可惜伤者受不太专业人士的误导。
笔者要提醒施工企业：在现实生活中，总包企业对自己聘用的员工（所谓的临时工），分包商对农民工依然参照长期的经验和习惯，按劳务用工或雇佣关系来对待。对于工程领域的农民工人身损害问题，也是按劳务用工或雇佣关系的法律法规来进行合同的设计、风险的防范和控制、商业价款的谈判和人伤的赔偿基础。那么，这样会存在什么问题呢？
我们知道，司法领域关于人身损害赔偿案件适用法律的规定，主要体现在最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等文件当中。《解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，但第三款又明确规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和劳动保险范围的，不适用本条规定”。既然与用人单位建立劳动关系（包括事实劳动关系）的农民工群体也参加到工伤保险，当属于《解释》认定的劳动关系而非雇佣关系，农民工因工伤事故遭受人身损害，应按《工伤保险条例》的规定处理。因此，施工企业如果仍沿用老思路签订用工合同、进行风险的防范和控制、与建设方、分包方洽谈商业合同、对人身损害计算赔偿，很可能就会陷入误区、被动，甚至遭受政府相关行政机关的处罚。
四、意外伤害险不能代替工伤保险
1、 意外伤害保险和工伤保险属于法律性质不同的两种保险，不能互相代替。
许多建筑施工企业都为员工购买了意外伤害保险，一些企业认为，参加了意外伤害险就是参加了工伤保险。它们有何区别？意外伤害保险能代替工伤保险吗？
针对两者的不同，弄清楚《建筑法》为什么要修改就应该明白两者的区别。
《建筑法》（1998）（下称“旧建筑法”）第48条规定：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”因此，旧建筑法出台后，国家颁布的一些行政法规或部门规章均根据旧建筑法的此条规定对意外伤害险作了强制性规定。因此，实务界普遍认为意外伤害险的法律性质属于强制性保险。
2011年，国家专门针对旧建筑法作出了唯一一条修正案，即：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”因此，根据修订后的《建筑法》，我国在法律制度层面上确立了强制性工伤保险制度（法律条文表述为“应当”）；而恢复了意外伤害保险本来的法律性质—商业保险性质（法律条文表述为“鼓励”）。
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