担保物权未设立是否应认定为债权人抛弃物的担保/王冠华

担保物权未设立是否应认定为债权人抛弃物的担保/王冠华
担保物权未设立是否应认定为债权人抛弃物的担保

王冠华

一、基本案情

朱某为新疆某乡农户种植的奶花芸豆的责任收购人，2013年10月，因收购资金不足，欠种植户田某奶花芸豆款25万元，故向田某打下欠条，其中载明：“今欠田某奶花芸豆款25万元，于2014年9月30日前付清，利息6%，我将位于某乡***商品房(房屋所有权证号***、土地使用权证号***)抵押，并以自有***玉石质押”，同时朱某妻弟作为连带责任保证人在欠条上签字捺印。事后，朱某和田某未办理商品房抵押登记手续，朱某也未将玉石交付田某。2014年10月，因朱某未按时履行其付款义务并跑路失联，故田某以花某为被告提起诉讼，请求其承担偿付欠款本息的连带保证责任。庭审中，花某抗辩称，田某在朱某出具欠条后，既未要求朱某办理商品房抵押登记手续，又怠于行使要求朱某交付质物(玉石)的权利，系田某放弃物的担保。现该商品房已被朱某于2014年6月按市场价格卖给案外人王某，且已办理过户手续，玉石也因朱某失联而不知所踪，且无法确认其价值，故根据《担保法》第28条第2款关于“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”规定，花某应免除保证责任。

二、主要问题

本案争议焦点是：约定的抵押物未办理登记或者约定的质物未交付，是否应认定为债权人抛弃物的担保？

三、评析

1.混合共同担保的处理规则

所谓混合共同担保，是指对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保(简称人保)与物的担保(简称物保)的混合。人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。考察主要国家的民法规定，关于如何安排人保和物保的关系，基本存在保证人绝对优待主义、保证人相对优待主义和平等主义等三种模式。我国《担保法》第二十八条采取“保证人绝对优待主义”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第三十八条第一款修改了《担保法》第二十八条的模式，明确区分债务人提供物保和第三人提供物保两种情形，并分别采取“保证人绝对优待主义”和“平等主义”模式；《物权法》第一百七十六条基本沿袭了《担保司法解释》第三十八条第一款的模式，进而形成“私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义”的模式。两者模式基本相同，均承认债权人的选择权，但需注意的是，两者也存有两个重大区别：(1)《物权法》尊重契约自由，规定当事人就人保和物保的关系有明确约定的，遵其约定；(2)《担保法司法解释》既承认担保人对债务人的追偿权，也承认担保人之间的相互追偿权；而《物权法》却未明确规定担保人的相互追偿权。对于各担保人之间的相互追偿权问题，学界和实务界争议颇大，存在两种截然不同的观点。由于该命题不属于本文讨论的范围，在此不予赘述。

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