担保物权未设立是否应认定为债权人抛弃物的担保/王冠华(2)
综合上述分析，在法律适用上，混合共同担保的处理规则主要是：
(1)混合共同担保中，出现实现担保物权情形时，存在明确约定的，首先采私法自治原则，债权人应当按照约定实现债权；
(2)混合共同担保中，出现实现担保物权情形时，没有约定或者约定不明确时，按以下规则处理：
①在债务人提供物保之场合，采保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权，债权人应当先就该物的担保实现债权；
②在第三人提供物保的场合，采平等主义模式，承认债权人选择权，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
2.债权人放弃部分担保的后果
毋庸讳言，依担保的一般原理，债权人放弃部分担保的，被放弃的担保自然发生消灭，该放弃行为同时还会对并存的其他担保产生一定的影响。
就物保而言，《物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。该放弃行为对其他担保的影响为：(1)根据《物权法》第一百九十四条和第二百一十八条的规定，债权人放弃由债务人自己提供的物保的，则其他担保人除承诺仍然提供担保的情形外，在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任；(2)债权人放弃第三人提供的物保的，《担保法》第二十八条第一款虽有规定，但其采“保证人绝对优待主义”与《物权法》的立法态度有异，故不能作为有效的法律依据；对此问题，《物权法》又没有明文规定，可从如下两个方面分析：①若日后立法上否认混合共同担保中各担保人的相互追偿权，由于在第三人提供物保的场合，《物权法》采平等主义模式，承认债权人的选择权，故债权人对第三人提供的物保的放弃，并不会对其他担保人产生不利影响，故无法律调整的必要；②若日后立法上承认混合共同担保中各担保人的相互追偿权，则债权人对第三人提供的物保的放弃，必然会对其他担保人产生不利影响，在此情形下，笔者以为应采《物权法》第一百九十四条和第二百一十八条之立场，即其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。
就人保而言，债权人在混合共同担保中放弃人保的，应如何处理，《物权法》同样没有做出规定。在数个一般保证、连带保证和抵押权并存的情形中，又考虑先诉抗辩权及其例外等相关规定，问题的复杂程度将以几何级增加，需要在个案中慎审细析，也有待于将来物权法司法解释制订出更加精细且合理的规则。
3.如何认定“债权人抛弃物保”？
先来看两则有代表性的地方案例。
(1)广东省高级人民法院《吴某与梁某等民间借贷纠纷申请案》[(2014)粤高法民二申字第305号]民事裁定书中认为：本案系民间借贷纠纷。根据合同约定吴某应在办理好抵押手续后再向梁某、何某支付借款款项，且抵押物是借款人梁某、何某提供，但吴某在收取梁某、何某提供的抵押物买卖合同、发票、房产证后，在并未办理抵押登记手续的情况下，即于借款合同签订当天向梁某、何某发放借款。因此，二审判决认定吴某与梁某、何某以其实际履行行为改变了借款合同的约定，变更了主合同约定的借款款项支付条件，即未办理好抵押手续即发放借款，认定事实清楚，并无不当。本案抵押物系债务人梁某、何某本人提供，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，可知，保证人在债务人提供的抵押担保之外承担保证责任，债权人放弃债务人提供的抵押担保显然将加重保证人的责任，故吴某与梁某、何某前述变更合同约定的行为显然加重了保证人梁某的保证责任。而且，本案中，吴某、梁某、何某并未提供证据证明其变更借款给付条件已经得梁某书面同意，且亦并未提供证据证明当事人之间有未经梁某书面同意变更主合同，梁某也应承担保证责任的约定。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”规定，故二审判决梁某不应对本案涉债务承担保证责任，适用法律并无不当。
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