担保物权未设立是否应认定为债权人抛弃物的担保/王冠华(3)
(2)贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院《田某诉高某等民间借贷纠纷案》[(2014)黔南民终字第200号]民事判决书认为：关于本案的质权是否设立，如质权未设立是否属于上诉人田某放弃质权的情形的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条：“质权自出质人交付质押财产时设立。”的规定，本案原审被告某汽贸公司在向上诉人田某借款时，约定将车牌为***号等四辆机动车质押给上诉人田某，但事后原审被告某汽贸公司并未将车辆交付给上诉人田某，故质权并未设立。而对于本案质权未设立是否属于上诉人田某放弃质权的情形，本院认为，债权人放弃物的担保的方式有多种，既包括明确表示放弃担保权利，也包括因债权人的行为致使权利的实现较为困难、或因债权人怠于行使权利而使担保物权未能设立或因过期而归于消灭等多种方式，本案中存在质押担保与保证担保两种担保方式，上诉人田某作为债权人在与原审被告某汽贸公司签订借款协议前后，有权利要求原审被告某汽贸公司交付车辆，但上诉人田某并没有行使这一权利，其有怠于行使要求原审被告某汽贸公司交付质物的行为，致使质权未能设立，应视为主动放弃质权……。
从上述两则案例我们似可得出这样两个结论：
①若当事人在主合同中明确约定担保物权设立作为主合同履行条件的，条件尚未成就时，债权人提前履行合同主要义务的，债务人接受的，构成对原合同的实质性变更。因合同变更而导致担保物权未设立的情形，应认定为债权人抛弃担保物权，并产生如下的法律后果：1)债权人承担放弃部分担保的后果；2)其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。
②若当事人在主合同中仅约定债务的担保，而未明确将担保物权设立作为前提条件的，债权人在依主合同履行主要义务前后，如怠于行使权利而致使担保物权未能设立或因过期而归于消灭等，亦构成其抛弃担保物权。
从上述两个结论，我们又可进一步延伸得出这样一个结论：当抵押权因抵押物未登记而未设立、或者质权因质押财产未交付而未设立时，不能一概认定为债权人抛弃物保，而应当考虑债权人对于该担保物权未能设立是否具有故意或者过失。如果有，则就应当视为债权人抛弃了物保，从而使其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。对于债权人的故意或者过失，可从债权人是否明确表示放弃担保权利、是否存在因债权人的行为致使权利的实现较为困难的情形、是否存在因债权人怠于行使权利而使担保物权未能设立或因过期而归于消灭的情形等多个方面进行认定。
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