法律图书馆>>法律论文资料库>>全文
论公证在民间借贷行为中的作用/张西磊(13)
(七)公证能够从客观上均衡债权债务人的法律地位
一般而言,在民间借贷的双方当事人之间,债权人往往具有较的主导地位。虽然民间借贷合同基于当事人的意思自治原则而生效、成立,但往往债权人会通过其主导地位而对债务人关于借款利息、还款方式、保证方式加以严格限制或约束,从而使债务人处于不利地位。公证机构虽然是中立的第三者,但依据法律法规和职业道德,公证人人员可以促使双方约定的利息更加规范、符合法律保护的范围。同时,通过借贷合同中对债权人义务的设定,在债权人债权的最大实现与债务人最基本权利的保护之间寻找一个最佳结合点,从而从客观上遏制债权人的主导地位,达到均衡双方当事人的地位。五、如何充分发挥公证在民间借贷中的作用
(一)立法及理论研究上的完善
1.民间借贷公证立法上的完善
我国法律虽然对于民间借贷有所规定,但关于哪些民间借贷行为应纳入法律规制范围(即民间借贷的边界界定问题)、哪些法律规制民间借贷行为,以及是否应制定统一的民间借贷法律文本等问题并没有做出明确的规定。2013年1月1日生效的新《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条对强制执行做出了规定,即:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行”。但其实这只是旧民事诉讼法中关于强制执行规定的复述,并没有新的规定。而我国民事诉讼法作为民事类的基本程序法却没有对公证强制执行的程序做出过多的规定,从而导致经过公证的执行证书在法院的实际执行过程中无法得到严格的落实。因此,立法中应明确指定相关的实施细则,从而使公证处的执行证书更加规范并具有普遍强制执行力。
2.民间借贷公证理论研究上的完善
理论研究是促进民间借贷公证发展、完善强有力的后盾。公证机构经过几十年的行业队伍建设及业务规范拓展,已在人民群众中树立了较高的公信力。但我国现有关于民间借贷公证的研究并不是十分充分,各地公证协会虽然也多次组织公证人员进行理论研究、探讨,但大多数研究、探讨局限于实务性的而非理论性的。而且我国并没有设立专门的金融监管机构负责民间借贷活动的监管,这些都需要理论上不断深入研究。
(二)具体实践操作上的完善
1.公证机构应加强民间借贷审查、核实义务
笔者曾对办理民间借贷公证过程中应尽的审查、核实义务进行过认真研究,并结合各家公证处在民间借贷实务操作中的相关规范和流程,发现在民间借贷具体公证实践中,公证人员除了需尽到勤勉谨慎的审查义务外,还需要注意或审慎核实以下若干事项及问题。首先强化民间借贷主体、利息、合同内容、形式及其抵押物的合法性等内容的审查。主要包括:民间借贷的主体必须为自然人之间、自然人与非金融企业间;民间借贷的利息不得高于银行同期贷款利率的四倍;借贷合同本身是合法、真实、有效的;借贷合同中的罚息、违约金要符合法律规定、担保条款的设置等内容。其次,公证人要尽到合理告知的义务。由于公证的专业性,普通百姓对其程序、规则并不了解,因此公证人员在办理相关公证前,对有关公证告知、谈话笔录制作方式、债务履行的核实及有关强制执行等相关问题一定要尽到详细的告知。最后,核查关于出具执行证书前的核实方式条款。鉴于我国现行的法律未对公证处出具执行证书前向债务人核实是否违约的程序做出明确的规定,但从公证程序上讲,该种核实义务又是必须的,因此公证人员在办理具有强制执行效力的债权文书时,应明确告知当事人在还款协议中关于核实方式的约定:“公证处或债权人对债务人未履行或未完全履行债务时的核实方式为:公证机构信函核实债务履行情况;公证机构上门核实债务履行情况;公证机构电话或短信核实债务履行情况;公证机构电子邮箱核实债务履行情况;其他方式核实等方式(可由公证处任选一种核实方式)。除对民间借贷基本涉及的风险点进行提示告知之外,公证人员还可根据对借贷双方全方位信息的了解,提示双方可能存在的潜在性风险。


总共15页     [1]   [2]   [3]   [4]   [5]   [6]   [7]   [8]   [9]   [10]   [11]   [12]   13   [14]   [15]  
上一页     下一页    

声明:本论文由《法律图书馆》网站收藏,
仅供学术研究参考使用,
版权为原作者所有,未经作者同意,不得转载。
法律图书馆>>法律论文资料库