案析抵押权设立后房屋转让合同的效力/王冠华(2)
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)对此又有所突破，其第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”也就是说，《担保法司法解释》第67条第1款既承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”总的看来，《物权法》第191条第2款实际上采取了与《担保法司法解释》第67条第1款相一致的立场，采用抵押权追及效力主义和涤除权制度，以此实现抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡。但结合《物权法》第191条第1款关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”之规定仔细分析，《物权法》第191条第2款与《担保法司法解释》第67条第1款又存在两个重大区别：一是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，不仅仅是转让前后抵押人履行通知抵押权人并告知受让人的义务，而是应当经抵押权人同意；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存；二是抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。按照《物权法》第191条第2款的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。既然买受人取得的是没有物上负担的财产，当然也就不再有物上追及的问题。
2.本案中荆某与李某签订“房屋买卖协议”是否有效？
关于这一问题，主要存在两种不同意见：
第一种意见认为，《物权法》第191条第1款规定属于法律的强制性规定，如出卖人未经抵押权人同意转让抵押财产，该抵押财产的转让协议无效。故本案中荆某与李某签订的“房屋买卖协议”宜认定无效。
第二种意见认为，仅以适用《物权法》第191条第1款的规定认定本案中荆某与李某签订的“房屋买卖协议”无效不当。理由是根据《物权法》第15条确立的不动产物权变动原因与结果相区分的原则，买卖合同只是债权行为，买卖标的物所有权的转移是物权行为，故在认定合同效力时应该适用《合同法》，确认买卖标的物所有权是否转移时应该适用《物权法》，故《物权法》第191条第1款的规定是确认买卖标的物所有权是否转移的法律依据，不应作为认定买卖合同有无效力的法律依据，而且物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。基于此，本案中荆某与李某签订的“房屋买卖协议”应认定有效。
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