案析抵押权设立后房屋转让合同的效力/王冠华(3)
笔者同意第二种意见，除了第二种意见关于物权变动的无因性这一理由外，还基于以下四点考虑：
(1)从上述法律分析来看，从《担保法司法解释》第67条第1款和《物权法》第191条第2款的条文字面理解，并不能直接得出“未经抵押权人同意转让抵押财产，该抵押财产的转让协议无效”这一结论。
(2)从抵押权的性质来看，抵押权是不转移财产占有的物权，其核心内容在于抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值，而不在于取得或者限制抵押物的使用价值。故在抵押权设立之后，抵押期间，抵押人并不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利。肯定抵押物转移制度，有利于最大限度地发挥抵押物的使用价值，实现物尽其用的效果。
(3)从最高人民法院的态度来看，对认定抵押权设立后抵押财产转让合同有效这一立场也是明确的。法办[2011]442号《全国民事审判工作会议纪要》第二条“关于房地产纠纷案件”规定：“物权法第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。”
(4)司法实践中，也以认定合同有效为原则，以进一步彰显诚实信用原则的重要性。案如重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2009年第4期，等等。
3.在抵押权未涂消的情形下，法院对本案应如何处理？
本案中，如前述，虽然被告荆某与原告李某签订的“房屋买卖协议”有效，但由于案涉房屋存在第三人宋某的抵押权，如径行判决被告荆某履行办理案涉房屋过户手续之义务，在执行阶段必然会产生障碍，不仅会造成事实上的履行不能，也不符合审执兼顾的原则，故对本案的审理，笔者以为可按如下处理：
第一，在查明案涉房屋已经抵押的情况下，告知原告李某可以行使涤除权，并给原告李某合理的期限行使涤除权。
第二，若原告李某明确表示不愿意行使涂除权，或在法院给定的期限内未能行使涤除权的，应尽量引导原告李某变更诉讼请求：
(1)如果被告荆某在签订“房屋买卖协议”前后未曾告知原告李某案涉房屋已经设定抵押，可引导原告李某依据《合同法》第54条，从“欺诈或重大误解”的角度主张撤销合同和违约赔偿。这在一些地方法院的司法实践是有相应参考依据的，如沪高法民[2000]44号《上海市高级人民法院关于民事案件审理的几点具体意见》第24条规定：“我们认为，根据合同法第54条第2款之规定，房地产开发经营企业未将系争房地产已抵押他人的情况告知当事人而再行出售该房地产的，属欺诈行为，买受人有权请求人民法院变更或者撤销房地产买卖合同，买受人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，买卖合同有效。”
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