公司法第七十四条规范功能之检讨——兼评最高人民法院再审案例/陈召利(3)
三、 对最高人民法院裁判理由的评析
笔者认为，最高人民法院的上述裁判理由难以成立，主要理由如下：
第一，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》（以下简称《公司法司法解释二》）第五条8的适用对象应当是“股份有限公司”而非“有限责任公司”。因为，从我国《公司法》的立法用语来看，《公司法》条文严格区分“股权”与“股份”两个概念，“股权”的适用对象为“有限责任公司”，而“股份”的适用对象为“股份有限公司”。因此，《公司法司法解释二》是对公司法的法律适用所作的解释，所使用的法律术语自然应与《公司法》相一致。从《公司法司法解释二》第五条的规定来看，其使用的术语为“股份”而未涉及“股权”，因此，第五条规定适用对象应当仅为“股份有限公司”，而这明确违反了《公司法》第一百四十二条的规定，最高人民法院有越位立法之嫌。退一步来说，假设《公司法司法解释二》第五条的适用对象是“有限责任公司”，第五条第二款关于公司收购股份后如何处置的法律依据明显又是《公司法》第一百四十二条第二款的规定。但是，根据国家工商行政管理总局令第64号《公司注册资本登记管理规定》第十二条9的规定，有限责任公司依据《公司法》第七十四条的规定收购其股东的股权后的唯一处置方案就是减少注册资本，而不能股权转让。
第二，除《公司法》第七十四条规定的情形外，允许有限责任公司收购本公司股权，不符合公司法的立法本意。从《公司法》第七十四条的规定来看，该条的适用对象是对股东会该项决议投反对票的股东，这至少说明：（1）至少代表二分之一以上表决权的股东赞同该项决议，（2）对股东会该项决议投反对票的股东代表的表决权肯定不超过半数。因此，《公司法》第七十四条的立法目的就是保护小股东的利益。公司与股东人格相互独立、公司资本制度、股东有限责任是公司法的基石。无论是有限责任公司还是股份有限公司，公司不得持有本公司的股权或者股份，是公司法基本制度的必然要求。但是，为了矫正公司“资本多数决”的弊端，防范大股东滥用股东权利严重损害小股东的合法利益，为小股东提供一条除股权转让外主动退出公司的途径，以实现公司法上的不同主体之间的利益平衡，允许公司收购本公司股权只能作为一种特例并且必须予以严格限制。正如有学者所指出，“少数股东被授予有限的法定权利，这是遏制多数人暴政的一种手段。”10因此，异议股东股权收购请求权必须是一种法定权利，只有法律明文规定才能行使，而不能允许股东或者公司章程自行约定，否则又将再次陷入“资本多数决”的怪圈，甚至公司持有本公司100%的股权的极端情形也可能出现，甚至可能成为普遍现象，公司注册资本将成为无水之源、无本之木，公司资本制度与法人人格独立将失去意义，公司法律制度必将土崩瓦解。因此，从这一点上来说，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，除法律明文规定的情形外，公司不得收购本公司股权或者股份，二者具有同质性。
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