浅析特殊用人情形职务侵占罪的认定/肖佑良(2)
前述三个案例的定性，由于个人与单位之间存在有合同协议的缘故，许多人陷入迷惑而找不到方向了，定性出现五花八门的情形。案例一有定非法经营的，有定贪污的，有定诈骗的；案例二有定贪污的，有定侵占的，有定合同诈骗的，有定挪用资金的，有定民事纠纷的；案例三有定合同诈骗的，有定侵占的，有定挪用资金的。三个案例就是没有人提出定职务侵占的。
遇到疑难案件，办案人员一般是通过法理论证的方式解决定性问题。然而，这种定性方式的论证过程，必须做到逻辑严密、滴水不漏，才能获得正确的结论。如果百密一疏，定性就很可能出现错误。因为各种各样的法理都有局限性，法理论证的过程，那怕是刑法学大师都很难做到滴水不漏的，所以论证出来的定性容易出差错是情理之中的。这说明传统的法理论证定性模式，仅具有理论上的价值，应用在实务中是不恰当的。这种定性模式不仅会消耗办案人员大量时间和精力，制约办案效率提高，而且定性会频繁出错，办案质量提不上去。前面三个案例论证的结果是：案例一是诈骗，案例二是挪用资金，案例三是合同诈骗，无一不偏离了案件事实本身。
直接定性模式必将取代传统的法理论证定性模式。两种模式比较，前者简单、直接、高效、错误率低，后者复杂、间接、低效、错误率高，因而直接定性模式具有不可比拟的优势。直接定性模式舍弃法理论证的过程，几乎不用专门学习刑法理论，直接在案件事实与法条之间进行匹配。把眼光集中在案件事实上，直接从中提取犯罪构成要件事实，符合那个犯罪构成的，就定那个罪名，不能符合任何犯罪构成的，就不定罪。这里要强调的是，刑法关注的是实质，并不注重形式，定性时必须要做到透过现象看本质。这种直接定性模式的应用，有两个基本要求；一是案件事实清楚，二是熟练掌握刑法条文。这种二个要求并不苛刻，但必须阅读比较多的案例分析进行训练，才能熟练掌握这种定性模式。至少要阅读3000个以上的典型案例，才能达到游刃有余的境界。一旦学会了这种定性的模式，实务办案就找到了一条快速、准确、高效的捷径。
下面以上述三个案例来演示直接定性的过程。仔细研究案情，眼光始终盯住案件事实部分，就会发现三个案例中的行为人，形式上都不是单位的工作人员，实质上都是在为单位工作并获得报酬。妨碍我们认定行为人为单位员工就是双方签订的那份协议。这种协议形式上是一份普通承销协议或者代办业务协议，双方似乎是平等主体之间的合同关系，实际上并非如此。从协议的内容看，该协议具有劳务聘用合同的属性，用人单位授权行为人承销彩票或者代办电信业务，并以销售收入或者代办收入的一定比例支付行为人的报酬。这就具备了单位员工的基本属性——为单位做事，从单位获得报酬。双方的这种协议，讲到底是社会分工的产物，一些单位将本部门的职能职责外包出去，目的是为了降低用人成本，免缴聘用员工的各种规费，于是就出现了案例中的这种类型的聘用员工形式。承销彩票和代办电信业务具有一定的管理性质，但总体上还是劳务性占主体地位，管理性只是次要的，类似于售票员的工作性质。由此可见，案例中的行为人实际上都是单位的员工，具有职务上的便利，这是不容否认的客观事实。
总共3页
[1] 2
[3] 上一页 下一页