王老吉加多宝红罐包装装潢案诉讼各方核心观点分析/储涛(5)
第五，人们不知道加多宝，并不等于红罐不指向加多宝。根据第一立论进一步阐释，将红罐与加多宝出品建立起紧密联系，进而有效回击广药集团提出人们只知道王老吉而不知加多宝这一论据。很多消费者不知道“舒肤佳”香皂谁生产的，但并不表示舒肤佳是宝洁出品的，这正是商标基本功能——标识作用的体现。
第六，引用物权添附或相关理论，即使商标与装潢不可分，只是涉及到这一包装是否应在商标权回归时给广药更合理问题，任何时候都不能因商标与装潢不可分，而等同于该装潢就归属于广药集团。此立论至少引发下列几个问题：包装装潢专用权是否一开始都应归属于广药集团；本案包装专用权是否与王老吉商标不可分；如果包装专用权一开始不归广药集团而又与王老吉不可分，在王老吉商标回归时，是否必须转移给广药集团；如加多宝继续使用红罐包装是否会构成不正当竞争；这种非合同权利如果转给广药集团，广药集团是否应向加多宝提出并支付对价等诸多问题。
第七，基于消费者的认知习惯，解释加多宝继可以续使用红罐包装，进而解释了红罐和商标可分。其理由是：之前的红罐一直是加多宝公司生产，红罐王老吉也是加多宝生产的，消费者看到红罐就能确认该产品是“那家厂”生产的，这里的“那家厂”可以是消费者知道是加多宝，也可以不知道，但这没关系，因为这正是商标及装潢的指向功能所在；消费者以前都知道红罐王老吉是加多宝生产的，现在广药集团生产红罐王老吉是对消费者的混淆（这一点加多宝已经提出了，感觉分析的不够透彻，广东高院也未做评述）
第八，如果本案特有包装包括大大的竖向排列的“王老吉”，那么竖向排列大大的加多宝就与之有明显区别了，不可能构成混淆，因为二者主要通过竖向排列的大字体的“王老吉”和“加多宝”进行区别的。
第九，合同风险是履行合同义务可预知的结果，这种结果往往在合同签订时就能预知的，合同签订时不能预知的，当然不属于合同当事人应承担的合理风险，包装装潢权的产生和转移都不是合同履行和预见的。
广东高院近几年审理了备受关注的腾讯和360反垄断案、加多宝“知名凉茶饮料更名加多宝”不正当竞争案等诸多标杆式的案件，和本案一样，笔者都拜读了案件判决书或判决要点，判决结果的科学性不做评论，但判决书的说理却不充足，标杆式的案件却没有产生标杆式的判决书。
说明：本文仅是笔者基于一审判决书全文进行概括分析，仅代表个人观点。
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