永远别对他人忘在ATM机的银行卡有非分之想/于伏海(3)
笔者认为，本案李某的行为应该不构成信用卡诈骗犯罪，因为刑法并未对冒用银行卡取钱的行为作出规定。刑法第194条规定了金融凭证诈骗罪，但是李某的行为也不符合此条的规定，该条条文如下：
有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有 期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；
（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；
（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；
（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财 物的；
（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
上述法条第二款提到了了“银行存单”，银行卡实际上是银行存单的一种类型，银行卡是银行存单的一种，但是这一条款说的是“使用伪造、变造的”的银行存单才会构成本款规定之罪，而李某冒用的是他人的真实的银行卡，不是变造或者伪造的。
李某的行为也不符合侵占罪，因为侵占罪需要一个前提，那就是行为人必须事先合法占有他人的财产，比如帮他人保管财物，比如拾得遗失物或者埋藏物，而李某并没有事先合法占有他人的银行卡，因为他人的银行卡在ATM机里，即使李某捡到一个银行卡，然后通过各种手段取出银行卡的钱，那也不是侵占罪，因为李某捡到的只是一张银行卡，银行卡是一种金融凭证，跟实实在在的财物是完全不一样的，失主完全可以挂失重新补办银行卡，所以，即使是捡到银行卡并取钱成功，也不是侵占罪，别说是银行卡还在ATM机里。
笔者认为，本案中，李某的行为应该是盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
本案中，排在李某前面的用户取完钱后，忘了退出银行卡，此时，通过这个还没有退出的银行卡，李某可以趁银行卡失主和银行工作人员不注意，秘密取出属于李某但是由银行保管的钱款，这是一种盗窃行为，跟诈骗无关，诈骗的典型表现是虚构事实、隐瞒真相，受害人心甘情愿把财物转移给犯罪分子，本案中，银行不会心甘情愿把钱给李某，受害人也不会心甘情愿把钱给李某的，所以，本案不属于诈骗类犯罪。要给李某定罪，也只能定盗窃罪。
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