法律的操行〈1〉:律师制度之本原/范一丁(13)
、职业准入权。也就是对于律师职业而言,其专业化的准入制度,并不是为体现其执业技能而形成的选择,这是一项排他权,即对市场的独立拥有的权力,同样是因为司法程序的不能独立,所受干扰太多而不显重要和突出,也就是说,并不因为律师的执业技能高(虽然事实如此)司法程序才允许其介入,并听其意见,而是在于律师资格本身就是一项特殊的权力,只有具有这种合法身份,司法程序才允许其介入,当然,如今打官司的“门道”多,不一定找律师,但这些不正渠道和手段均是不合法的,也必然会被逐步消除,律师职业的准入权是独有的。
<C>.收取报酬权。法律只允许律师收取服务报酬,这实际上是律师制度存在的物质基础,以提供法律服务而收取当事人的报酬,不能理解为对有关司法程序中对事实的认定和对法律的适用可因此而产生交易,这实际上是法律对其所需的律师制度想为确保其存在而做的特许。其它任何人不能因为对法律事实和法律适用提供帮助而收取费用,现实状况仍是以各种关系抗扰法官或司法人员的行贿受贿等行为的干扰,使律师收取报酬的权力受到影响,但这一权力仍是独特的,对于这项权力的现阶段实际上不应只限于是对律师谋生保证的理解,这项制度所体现的是,律师服务的市场价值做为一种对需要服务的当事人而言的“交易平等”,保证了法律实现公平和公正的条件,也为律师职业获得在人类最基本的社会活动——市场交易活动中应有的位置确立了保证。
(D)执法权。法律的实行特允从事法律职业者,包括法官和律师做为执法者而拥有操行的权力,这不同于那种对法律实现的议论、评价或解释,法律之所以要这样适用,并将适用的结果表现出来,包括执行判决的结果,都不是一种既可以这样,又可以那样的选择,而是在司法秩序中惟一发生后直至结束的实际过程的操行,律师拥有操行法律的权力。(a)意见权。律师对适用法律发表代理意见或辩护意见的权力,是来自于法律操行的需要,也就是因为需要成为法律所决定的对确定裁判形成必不可少的组成。任何其他的人都可以对法律的适用,对如何裁判发表意见,但与律师的意见极不同的是,它们均不构成裁判的合法组成部分。与当事人自行发表的意见不同的是,虽然它们均是法律裁判的构成部分,但当事人意见权的性质是一种来自于被适用对象的抗辩,而律师的意见权却是对法律操行的结果,是执法的行为,虽然律师是为当事人的合法利益而抗辩,但其权力的体现在于这一切不仅包含了当事人的意见权,更重要的是这种权力是站在当事人角度操行法律的结果,因此,律师的意见权并不等同于当事人的意见权,就现实状况而言,法官的裁量权排斥律师的意见权的原因是,法官往往要听命于行政干预和受社会不正当(不合法)因素的干扰,其次,某种来自于认识上的混乱,即把行为与当事人划等号,而不能把律师意见视为同为操行法律的结果,事实上,对于“律师的思维”与“法官的思维”同出一辙,显然是法律在做什么,怎样做的体现,法律的操行,无疑是由法律人,即法官和律师来完成的,这是法律的规定,也是法律实在的必然。(b)调查权。对事实的查证,律师行为不同于当事人的举证行为,后者是一种举证义务,而律师对事实的调查,是一种法定权力,这种权力的体现不仅仅是在于其执法者身份,可以要求各部门或有关人员“配合”,而是在于其有别于当事人自行调查的实质是在于律师调查是操行法律的权力,即除当事人的义务转移(委托律师)外,还有法律的授权,即这种权力的行使是来自于法律的赋予,因此,有关在刑事案件中律师会见犯罪嫌疑人或被告人中种种不合法不合理现象的存在,都是对律师调查权的侵犯,这些现象的存在虽然从表面上看是来自于一种把律师和当事人混同的错误认识,但在根本原因上仍是执法主体仍是国家政权机关的缘故,而事实上,执法者(对法律在诉讼程序上的适用)只能是法律人,至少不能把律师排斥在执法主体之外,这样的情况也发生民事诉讼程序中,但情形稍好,这是由于对民事纠纷,国家行政干预较少的缘故。(c)豁 免权。对律师在法庭上的言论不受法律追究。这看起来象是来自于司法惯例(传统),其实质在于确保律师对法律操行的独立性,即甚至不受法官权力的干扰和影响,但这一权力在现实条件下有所缩水,如对律师“伪证”罪的法定和不正当的过分追究,正在引起争议,在这种争议的背后似乎存在着对于豁免权的质疑是对律师自主权的担心,也就是对国家司法行政权区界的迷惑,但司法独立必估导致法律人自主权的确认,是必然的法律发展过程和发展趋势。
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