关于涉外担保法律关系的法务分析/葛亚平

关于涉外担保法律关系的法务分析/葛亚平
关于涉外担保法律关系的法务分析

为促进资金融通和商品流通，保护债权人的合法利益，担保在商事交往中被广泛使用。按照我国目前的担保法律规定，担保方式类型主要为保证、抵押、质押、留置、定金五种，在实践中也广泛的存在着非典型担保方式，非典型担保对于完善担保的手段，维护权利人的权益发挥着重要的作用。伴随着经济交往的扩大，国际经济往来中担保方式的运用更为频繁，因此商事合同签订及纠纷解决中涉及对外担保的法律关系认定成为经济主体日益关注的法律话题。按照我国相关法律规定，对外担保的类型主要体现为国内经济主体向国外债权人提供担保的；为国外的债务人向国内债权人提供担保的；为外商投资企业注册资本或外方投资部分的对外债务提供担保的；为有效厘清对外担保的法律关键点，明晰法律关系、法律责任，笔者结合国际经济往来的实践模式，依据相关法律规定，阐述如下：

一、涉外担保法律适用的约定效力

在涉外合同中，基于国际商事交往实践，各国都允许涉外合同的当事人选择解决合同争议所适用的法律，以明确各自的法律责任，出现争议时亦有法可循。

对于跨国企业来说，由于其合同版本大多由总部制定，因此对于法律的选择通常都是一个模式，严格限定在适用总部所在地法律或与其有最密切联系地的法律。但跨国企业在进入各个不同国家时，其业务经营是由在当地设立的子公司去具体操作的，总部的版本合同中法律选择适用的条款仍然不折不扣的执行就存在一定的法律问题。子公司在同所在国企业进行业务往来时，属于同一国度法人主体间的经济业务，同一法域的主体间如果适用外国法律，会导致国家司法主权受到影响，视为损害社会公共利益的行为，因此为各国法律所禁止。我国《民法通则》对于适用涉外法律的行为，在第150条规定“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

对于不同法域的经济主体之间，则在涉外合同中，原则上可以约定适用不同国家的法律，这为国际经济贸易法律所允许。之所以称之为原则上，是因为对于该法律选择的约定，不允许规避实施主体所在国的强制性或禁止性法律规范，否则该约定不发生法律效力。如我国《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第194条规定“当事人规避我国强制性或禁止性规范的行为，不发生适用外国法律的效力”，由于我国是外汇管制国家，依照《外汇管理条例》“第十九条提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。经国务院批准为使用外国政府或者国际金融组织贷款进行转贷提供对外担保的，不适用前款规定。”，随之配套的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》亦明确“外汇担保须经外汇管理部门审批、管理和登记。未经审批的外汇担保违反我国外汇管理之制度，应认定无效”。担保法司法解释第六条采取列举的方式，把对外担保无效的情形进行了规定。因此，根据前述规范，我国经济主体对外提供担保时，如果规避我国法律的强制性规定规避办理审批手续原则上被按无效处理。

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