关于涉外担保法律关系的法务分析/葛亚平(2)
涉外担保合同一旦被确认为无效，作为担保人则需要根据主合同的有效无效来决定如何承担担保无效的缔约过失法律责任。对于主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。而对于主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。对于涉外担保合同因为未办理审批手续导致无效时考虑外国经济主体是否有过错的认定，应该考虑一个国家的法律对于所有经济主体，无论对内还是对外均是公开的，所以未履行批准手续，应认定其具有同提供担保的国内经济主体一样具有过错。
二、 无约定的涉外担保法律适用
对于涉外法律关系的法律适用问题，无论当事人是否有约定，依照《涉外民事关系法律适用法》的规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，目前我国应当定性为强制性规定的主要有涉及劳动者权益保护的；涉及食品或公共卫生安全的；涉及环境安全的；涉及外汇管制等金融安全的；涉及反垄断、反倾销的。在此种规定情形下，视为涉及我国的社会公共利益，当事人无权约定适用的法律。另外一种当事人无权约定适用法律的情形是，在我国法律明确规定适用我国法律的情形下，如我国法律规定的在我国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。
具体在我国审判机关审判涉外担保合同时，对于此种涉外因素，在担保合同依照我国法律认定合法有效的情况下，依照我国《民法通则》第145条第2款的约定“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”，因此对于国内经济主体对外担保时，由于保证行为发生在我国，因此在选择法律适用时，应当适用我国的法律。对于不动产的抵押涉外担保合同，依照关于贯彻执行民法通则若干问题的意见规定“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律”，因此对于涉外抵押的法律，由于不动产所在地在我国，应当适用我国法律。
三、 涉外保函的法律适用
在国际金融和经济活动中，涉外担保中频繁出现的类别主要有独立保函、承诺函、安慰函等形式。
对于独立保函，从《担保法》第5条 “主合同无效，担保合同无效，但担保合同另有约定的除外”以及《物权法》第172条第1款“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外” 来看，由于没有明确独立保函是否适用于国内，因此导致实践中理解不一致。此后通过最高人民法院以案例形式对于湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进出口合同纠纷案件，用判决书的形式明确不予以认可国内的独立保函，并将独立保函明确为国际经济贸易中的一种贸易担保方式。由此可见，国内经济主体在从事涉外担保业务时，必须把握国际业务往来可以采用独立保函，国内禁止采用独立保函。而对于已经采用的独立保函，由于国内不予认可，此时的独立保函责任认定问题，笔者认为应该定性为部分条款无效，即其独立部分无效，而保函则应继续有效，按照担保法司法解释“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”，此时的保证合同合法有效，再按照担保法及司法解释的规定，此时的保证责任性质为连带保证，由于未约定保证期间，应确定为主债务履行期满后6个月。
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