“对赌协议”纠纷法律实务研究/王军旗(2)
除上述两种最为常见的对赌内容外，其他对赌内容还包括非财务指标的设定，如专利权限期转让、管理层人员安排等。
二、 “对赌协议”内容的合法性分析——从诉讼或仲裁相对方的通常抗辩理由出发进行分析
之所以最高院的“对赌第一案”引发投资界和法律界轩然大波，最根本的原因系现行法律中对于对赌协议的规定系盲区，作为海外投资机构带来的舶来品，对赌内容与我国公司法中对于股权回购内容的预设规定、证券法中对于上市公司股权转让的限制规定均有所冲突，而从该案的判决本身亦可以看出法院对对赌协议的认定也是一波三折，经历了从无效到有效的认定过程。那么，根据现行法律，对赌协议的效力究竟为何，笔者不妨结合现收集到的案例中融资方主张对赌协议无效的抗辩理由来分析一二。
理由一：对赌协议约定的业绩补偿和股权回购条款违反了公司法中关于同股同权、股东风险共担的规定，为投资方设定了保底条款，且高额的回购溢价违反了公平原则，应属于违反法律强制性规定而无效。
对于该条理由，表面上看起来的确有法律依据，但实质是混淆了法律的适用情形。
《公司法》第一百二十六条明确提及了同股同权的原则，第四十二条、第一百零三条提及了股东同股同权的行使情形，从上述规定不难看出，同股同权原则所适用的情形是公司股东在作出决策时，在公司的经营管理中行使股东权利时，同种类的股权/股份应具有同等权利，而非适用于投融资双方作为股权/股份出让方和受让方之间在转股伊始、或融资方在入股前和投资方协商对于各自权利预设的情形。对赌协议中的相关规定，只要未超出或限制法律规定的投融资方的股东权利，即不存在违反公司法同股同权的原则。
股东风险共担系公司法的基本原则，《公司法》第三条对股东承担责任作了规定。但根据该条，基于公司系独立的主体，股东风险共担所述所担责任的对象为公司，也即该原则所适用的情形应为当公司出现经营风险、亏损等不利情形时，股东对于公司应按持股比例承担相应的责任，而非适用于股东之间责任划分的约定。而之于对赌协议，所约定的是出现特定情形时，股东对股东承担责任的情形，并不适用该原则。
至于高额回购溢价违反公平原则，笔者认为，湖北省高级人民法院在其所判一案中 的论述已可以充分说明该情形并为违反公平原则的理由，现援引判决如下：
“由于投资方最初以溢价方式对被投资方进行增资而成为新股东，则原股东在此种情况下首先将获得该溢价部分的相对股东收益。一旦企业运营的实际绩效达到预期，原股东还可能实现再次获利。故投资方为化解自身商业风险，通常会与原股东协商签订相应条款，约定在预期盈利目标无法实现时，重新确定双方的股权比例。该条款本身因商事交易的利益平衡而产生，以当事人意思自治为前提，具有其合理性。”
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