“对赌协议”纠纷法律实务研究/王军旗(5)
上海一中院所设定的上述四个评判原则，是在与最高院的评判标准保持一致的前提下，根据现今的商业趋势而对于司法实践中法院在判定对赌条款效力的评判标准所进行的高度概括和明确。而该四个评判原则，通观相关案例中多个法院对个案所做出的认定 ，实际系全国各地法院对于对赌条款评价标准无形中所达成的共识。
与股权/股份回购的对赌条款相关的操作中，在实践中还存在一种情形，即在触发对赌协议中股权/股份回购条款的情况下，涉及回购事项的各方另行签订了股权/股份转让协议（以下简称“转股协议”）。虽然发生争议的事实同样为融资方未能按约定回购股权/股份，且转股协议脱胎于对赌协议，但在法律上属于两个法律关系，即基于对赌协议而产生的投资法律关系，及基于转股协议产生的转股关系，而后一项转股法律关系的合法性显而易见。最高院在汪兆海、杨乃义与深圳中科汇商创业投资有限公司、大庆市中科汇银创业投资有限责任公司的其他合同纠纷二审判决（[2014]民二终字第107号）中，对于前述情形，在投资人依据转股协议而非“对赌协议”主张权利的情况下，否定了案件审理是投资关系，并不再审查对赌条款的效力，径行判决融资方履行转股义务。该判例绕过了对赌条款的审查，可以在诉前解决回购纠纷时借鉴处理。
除了股权/股份回购外，实践中所产生纠纷的另一常见对赌条款为业绩补偿条款，设定的补偿条件通常为货币补偿或股权补偿，而尤以货币补偿更为常见。最高院在“对赌第一案”中，对于投资方诉请的业绩补偿，直接肯定了业绩对赌条款的效力。
其次，对赌内容设定的触发条件是否已成就的认定，集中在投资方起诉时证据的收集上，更多的是法律技术操作层面的内容，因个案的触发条件和情形均不同，本文将不再展开详述。
最后，对于对赌内容所应承担责任的主体和责任内容而言，对于前者，集中在目标公司是否应当承担责任的确认上。一般的对赌协议，签约方通常包括投资方、融资方（通常为控股股东、实际控制人）及目标公司，而在股权回购及业绩补偿条款的约定中，往往将目标公司设定为一并承担责任，或对于融资方的义务承担担保责任。在最高院的“对赌第一案”判决出具后，目标公司向投资方补偿已被确定为违反了法律和公共利益而被认定为无效。因此，现阶段实务中投资方是否将目标公司作为被告列入诉讼可能主要取决于诉讼策略需要。
对于所承担责任的内容，即融资方是否应按照对赌条款设定的计算方法承担责任。虽然最高院在“对赌第一案”中直接依据对赌条款约定的计算方式支持了投资方的诉讼请求，但笔者留意到，最高院在该判决对于业绩补偿的认定部分，列明“迪亚公司（即融资方）对海富公司（即投资方）请求的补偿金额及计算方法没有提出异议，本院予以确认。”而其他法院在案件判决中亦有类似陈述。
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