“对赌协议”纠纷法律实务研究/王军旗(6)
回购溢价和业绩货币补偿实质是违约赔偿，而该案中最高院认可对赌条款约定的业绩补偿计算方式盖因融资方并未要求法院调低，因此在本案中，对于货币补偿标准法院实际并未有判断。如前所述，在回购溢价和业绩货币补偿是融资方违约的情况下对于守约的投资方的损害赔偿，则损害赔偿的标准该如何界定，尤其是如果在同一案件中，投资方同时诉请股权溢价回购和货币补偿的情况下，在融资方提出调低要求时，法院是否会对于计算方式进行调整，以及法院面对投资方作为能够取得很高资金回报率的投资企业，判决的下调幅度是否仍囿于现今司法实践经常采用的同期银行贷款利率的四倍，遗憾的是，笔者暂未查询到同时主张溢价回购和业绩补偿的案例，而现有的单一主张溢价回购或业绩补偿的案例中法院未对标准作出任何调整 。
2. 仲裁机构对于“对赌协议”内容的认定
商事仲裁机构作为专门的针对商业纠纷的司法裁判机关，相较法院而言，更注重对于合同各方意思自治的保护，而裁判内容更趋灵活，赋予了仲裁员更多的自由裁量权。
首先，对于“对赌协议”或“对赌条款”的效力，无论是股权/股份回购条款还是业绩补偿条款，仲裁庭与法院的态度一致，均认为有效。仲裁庭对于该等协议或条款的认定标准亦与法院基本一致，即在充分尊重双方当事人意思自治的情况下，条款本身并无显示公平、违反公共利益或不合法的情形，应认定为有效。
其次，对赌内容设定的触发条件是否已成就的认定，同样涉及法律技术操作，在本节亦不展开。
最后，对于对赌内容所应承担责任的主体和责任内容而言，仲裁庭的态度和法院并不完全一致。
就责任主体而言，目标公司应否承担责任仲裁庭并未一刀切的进行认定。仲裁庭在判断目标公司应否承担责任的前提，系签约时目标公司是否受到了融资方的控制，通常量化的标准即签约时，目标公司是否仅签约的融资方唯一一个股东、实际经营是否为融资方所控制。如是，则目标公司系遭受融资方控制的主体，出于保护投资方的利益，目标公司亦应为责任主体。该观点所借鉴的系“刺破法人面纱”反向运用，认为在该种情况下目标公司的独立人格与融资方混淆，因而应当承担责任。当然，所承担责任的类型不会是股权/股份回购义务，而是对于股权/股份回购款的支付义务或业绩补偿款的支付义务。
就责任内容而言，针对溢价回购和现金补偿标准，仲裁庭对于资金的损失的认定，并不似法院般机械的认为上限为同期银行贷款利率的四倍，仲裁庭将该标准作为参照、结合案件损失方的实际情况进行自由裁量，突破四倍的裁决实际并不鲜见。现已裁决的案件中，也已出现了仲裁庭同时支持溢价回购和现金补偿的裁决。
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