公证在“资产收益权”信托中的应对策略/张鸣(2)
二、“资产收益权”信托结构探讨
当前比较主流的资产收益权信托结构设计模型主要有两种，一种是融资方将自己所有的基础资产的“收益权益”作为信托财产转让给信托公司持有，由信托公司作为受托人将该收益权包装成金融投资产品后对外出售给投资人，并在约定的投资期限届满时溢价赎回收益权实现投资回报；另外一种模式是信托公司先向投资人募集信托资金后，将信托资金直接用于购买融资方所有的基础资产的收益权，并在合同约定的赎回日到来时，由融资方溢价赎回收益权来实现投资回报。两种模式虽然结构和运作过程不同，但在出售收益权实现融资后，最终都需要在约定日由融资方溢价赎回收益权来实现资本回报。
然而，仔细分析已经公开的信托公司在参与资产收益权信托时和融资方签订的一系列协议后，不难看出收益权创设时对融资风险的控制并不令人满意，其风险控制手段主要不是在《收益权转让合同》中约定而是另行签署《还款协议》或《信托贷款合同》及配套的《抵押（质押）合同》来实现的，即需要签署“阴阳合同”。《收益权转让合同》为阳，用于向监管部门报备和对外推介，《还款协议》或《信托贷款合同》及配套的《抵押（质押）合同》为阴，用于真实的风险控制和还款安排，而这种双重设计不仅客观上造成了项目结构复杂，法律关系边界模糊，权利义务指向和保障不明，而且真正的《还款协议》或《信托贷款合同》都是以隐形的方式存在，对外并不主动公布，形成监管和识别上的盲区。一方面监管部门对于此类项目的规模无法及时掌握实施有效监管，另一方面投资人在购买时无法从推介材料上看出端倪，信息不对称和信息披露缺位进一步推高了信用风险成本。然而，出于合法绕开监管及便于操作的客观需要，长期以来，该模式实际已成为实现信托公司“放贷”以及融资方“还贷”的主流模式而广泛运用，几乎已经成为了信托公司收益权项目运作的“不二法门”。再加上我国信托财产登记制度缺失，法律对收益权融资模式认识和规范滞后，此类融资模式暗藏着巨大的风险正在不断积累。近期被广泛关注的“昆山纯高信托纠纷案”的判决结果就是一例，此案的判决传递出了司法机关对此不一样的声音，一审和二审的结果均表明司法机关对于此种结构的信托纠纷并非如信托公司认为的那样，而是判定纠纷性质为营业信托纠纷而非信托贷款合同纠纷，而且从判决书的措词来看，抛开复杂的信托结构和法律关系不谈，光是对收益权回避的司法态度就足以耐人寻味。
三、对“资产收益权”法律性质的探讨
1、“资产收益权”并非法定概念，而是信托公司在实践中为了特殊目的而创设，并由信托当事人在合同中约定。作为实务中创设的概念，“资产收益权”的内涵和外延并无准确和稳定的定义且至今没有在法律上得以明确，也未真正接受过司法机关的判定，使得收益权处于尴尬的局面。而定义边界的模糊和概念逻辑的随意导致交易主体并不能可靠地分析未来利益走向，也没有办法准确地将其和现有的权利相区别。本文以为，对权利的创设是否恰当应该从其能否帮助进一步明确现有权利义务结构和是否会损害现有利益体系来评价。从实际效果看，“资产收益权”创设之后带来了诸多负面影响，使得大量原本被银行系统筛除的高风险融资项目进入投资市场，客观上放大了交易风险且没有适合的规范机制，增加了造成金融业系统性风险爆发的可能性。同时，因其特殊的结构可以轻而易举的穿透现有市场交易规则，带入了大量不稳定因素，打破了现有的权益制衡体系，造成原本稳定成熟的市场系统松动，而交易各方为了控制由此带来的市场风险则需加大投入成本，对现有权益并无益处。理论上，如果权利的创设非但不能让权益结构和流转路径更加清晰，反而模糊现有的法律关系和保障，那么即使该种权利可以带来便捷和高效也应该被限制；而且如果该种权利不能与现有的权益体系稳定融合，可能增加损害现有权利体系的稳定性并放大市场风险和漏洞的概率，而又无法通过现有制度和程序加以防范，那么其创设的价值存在疑问很难持续。
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