公证在“资产收益权”信托中的应对策略/张鸣(4)
四、对“资产收益权转让及回购合同”法律性质的探讨
信托公司将募集的信托资金用于购买融资方所有的基础资产的“收益权”以及之后融资方在约定时间内的回购的行为，从表面上看似乎双方之间形成的是一般的债权债务关系，即信托公司作为购买方应当及时按约定支付对价，在成为债权人后享有主张获取基础资产产生的利益的权利，而融资方负有及时转让收益权，配合投资人定期获取基础资产利益，并按照约定在到期日时赎回收益权的义务。这种分析从法律角度上去理解没有问题，但是如此分析的结果显然是和实际所呈现的情况不符，缺少对于合同各方真实意愿的探究。我们知道对于一项合同性质的判断不仅依据合同名称的文字表述，更要结合整个合同目的、权利义务的实质来综合判断，既按照双方的真实意思表示来认定合同性质。
在认定上述合同性质时，如将投资方购买收益权和融资方转让及回购内容简单的认定为一般的双务合同，则实际上忽略了“以投资之名，行贷款之实”的投融资事实，并没有把握双方的真实目的之所在。对于上述一系列的购买、回购安排，按照交易逻辑分析后可以看出，信托公司设计如此复杂的法律关系和长时间跨度的交易流程的根本目的不是仅仅为了购入收益权获取基础资产的收益，而是要在有效绕开监管规定的同时实现信托资金借贷的出表和运作方便，并最大程度的确保信托资金的安全和及时退出。所以，从这个角度去审视“收益权”的购买与回购行为后，可以看出其仅仅起到形式上的标的和对价的意义而非双方本意所追求的结果，而且从合同约定的前后逻辑和履行状态来看，“买入”是放贷的开始，“回购”是放贷的结束，“买入”及“回购”并非双方各自履行那么简单，而是实实在在相互依存不可分离的连续动作，后一个动作是前一个动作的承诺和保障，在投融资的背景下，任何一方孤立的履行某一个动作是没有意义的。可以说回购起到了担保信托资金在受让“收益权”到期后能够安全及时退出的作用，将回购理解为是融资方对债务的自我信用增级担保措施似乎更符合实际状况。所以，按照现代民法理论关于交易担保的描述，“转让+回购”模式本质上具有非典型债权担保的属性，但迄今司法实践中对此采取了回避的态度，未来随着担保理论不断现代化,将来制定的《民法典》中或会予以明确。
五、办理此类合同公证的风险及应对策略探讨
实践中，信托公司在设计收益权项目时为实现对信用风险的有效管控，都会对融资方的履约能力进行信用增级，而增信措施主要包括由投、融资方对附回购条件的收益权合同及附随的抵押（质押）合同进行公证并赋予强制执行效力。而随着“昆山纯高信托纠纷案”将收益权的合法性和执行性推上了风口浪尖，一时间反对和支持声此消彼长不绝于耳。笔者通过分析近些年已经公布的涉及收益权强制执行公证的信托纠纷案件后，注意到公证办理此类合同的风险主要集中在以下两个方面：
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