公证在“资产收益权”信托中的应对策略/张鸣(5)
1、公证机构对附回购条件的收益权合同赋予强制执行效力有超业务范围之嫌。依据《公证法》，最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的相关规定，公证机构赋予合同强制执行的业务范围是否包括此类合同存在合规性疑问。而主要的疑问集中在对信托公司与融资方之间的法律性质是否合法，所签署的附回购条件的收益权合同以及一系列担保性质合同中所涉及的法律关系是否能够通过公证机制辨析清楚，约定的内容是否能形成单向、清楚、不可逆的有给付关系的债权关系，这些复杂的法律关系是否能够被作为担保法视角下的简单、稳定、明确的基础法律关系进而对债务履行进行担保设置。对上述的问题各地司法机关及公证机构的认识不一，各有说法争论不断，支持和否定做法参半，各地的实际处理方法差异很大，所以其中的法律风险不得不考虑。
2、强制执行公证文书是否能够被司法机关接受及执行。针对收益权的强制执行公证文书能否执行在法院执行机关的认识和做法不尽相同。虽然按照民法，收益权可以由当事人自由约定，但是约定的收益权的内涵和外延没有法律的明确规定，司法执行机关对收益权的权利和义务边界掌握起来并不十分熟悉，尤其是对于合同关系结构稍显复杂，各节点时间跨度过大的案件来说，司法实践经验本就不够丰富，所以，以“合法、审慎、稳定”为原则，司法执行机关有足够多的理由对强制执行公证文书载明的执行标的和依据产生疑问。退一步讲，即便法院接受了收益权标的可执行的概念，也不排除被执行方提出执行异议，认为收益权转让及回购合同属于复杂的双务合同，并非简单的单项给付，且其债务属于履行特定行为之债，而非可执行的简单金钱债权，不符合公证债权文书强制执行的受理条件，最终导致法院裁定不予执行，转而采取要求当事人另行起诉这一稳妥的做法。
公证员在办理此类公证时，对合同审查应本着“重实质不重形式”的原则，不因盲信表面所见的证据。对于收益权类信托合同公证，不用想的过于复杂，也要避免不假思索的对信托合同所载内容直接认可，对出现的转让加回购的内容不能单纯的仅从合同法的角度去判定，不能仅从合同本身就认定是双务合同。尤其对于合同中出现的不符合商业习惯和常规风控安排的内容，公证员应当从融资背景、合同全局和实现方法的角度去识别和把握合同思路，在熟悉银监会相关政策法规以及信托实务操作手法后，以增信和担保的视角去看待合同中转让加回购的行为，通过积极询问当事人合同履行细节和流程安排，尤其是对不符合商业惯例的内容更要着重在收集材料、核实信息、制作询问笔录的过程中探究当事人的意愿，努力识别合同文本之后的双方的真实意愿。尤其是对于可能存在阴阳合同的情形，公证员应当帮助当事人梳理每个流程中可能的风险点，充分的揭示可能的法律、政策、信用、道德、意外等风险（建议在告知的过程中可以辅之告知以已经公布的类的司法判例），在风险揭示环节，公证员自身应当更加强化证据意识，更加技巧、详实的记录各方关于上述风险如何认识和承受的具体表述，让当事人对于各环节极有可能面临的风险有着清醒的认识，对办理过程中的各种证据信息要注意充分的固定和强化，对涉及当事人权益的证据要由当事人确认无误，起到专业顾问和证据专家的作用。
总共6页
[1] [2] [3] [4] 5
[6] 上一页 下一页