对“收益权”型信托合同赋予强制执行效力的探讨/张鸣(3)
1、公证机构对“收益权转让+溢价回购”合同赋予强制执行效力有超业务范围之嫌。依据我国《公证法》以及最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的相关规定，公证机构赋予此类合同强制执行效力存在超业务范围的合规性疑问。而疑问的焦点主要集中在对信托公司与融资方之间的法律关系和性质是否符合赋予强制执行效力的简单、明确的基础关系要求？反对者认为此类合同中法律关系过于复杂，在杂糅了附回购条件以及一系列担保性质后，法律关系比较错综复杂无法轻而易举的通过公证机制予以辨析清楚。而且，合同中约定的条款在履行时是否能形成单向、清楚、不可逆的有给付关系的债权关系犹未可知；司法界对这些复杂的法律关系是否能够被区分为简单、稳定、明确的基础法律关系和担保关系从而对债务履行担保并无十足的把握。理论上的争议反映到实践中就使得各地司法机关及公证机构认识不一，各有说法争论不断，支持和否定做法参半，各地的实际处理方法差异很大，所以，公证机构对于赋予此类合同强制执行效力的法律风险不得不考虑。
2、强制执行公证文书内容是否能够被执行机关接受和执行存在不确定性。对“收益权转让+溢价回购”中的溢价回购部分出具的强制执行公证文书能否执行，在法院执行机关的认识和做法不尽相同。虽然按照民法理论，收益权可以由当事人自由约定，但是约定的收益权的内涵和外延没有法律的明确规定，司法执行机关对收益权的权利和义务边界掌握起来并不十分熟悉，尤其是对于合同关系结构稍显复杂，各节点时间跨度过大的案件来说，司法实践经验本就不够丰富，所以，以“合法、审慎、稳定”为原则，司法执行机关有足够多的理由对强制执行公证文书载明的执行标的和依据产生疑问。退一步讲，即便法院接受了收益权标的可执行的概念，也不排除被执行方提出执行异议，认为“收益权转让+溢价回购”合同以及附随的担保合同属于复杂的双务合同，并非简单的单项给付，且其债务属于履行特定行为之债，而非可执行的简单金钱债权，不符合公证债权文书强制执行的受理条件，这些理论上本就有争议的问题和实践中的不同意见最终都会导致法院裁定不予执行，转而采取要求当事人另行起诉这一稳妥的做法。
四、公证的应对策略
伴随着最高人民法院《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》的实施，公证机构赋予合同强制执行效力的审查重点明确为应从债权人的债权是否真实存在并合法，当事人是否自愿接受强制执行等方面进行审查。所以，公证员在办理此类公证时，应当具有大局观和战略眼光，从合同的来龙去脉上去整体把握主旨。对合同审查应本着“重实质不重形式”的原则，不因盲信表面所见的证据，对于收益权类信托合同的法律关系公证，不用过多的纠结于其法律关系的复杂性，也要避免不假思索的对信托合同所载内容直接认可。对出现的转让加回购的内容不能单纯的仅从合同构成要素的角度去判定，不能仅从合同的外观机械的就认定是双务合同。尤其是对于合同所反映出的不符合商业习惯和常规风控安排的内容，公证员应当从融资背景、合同全局和实现方法的角度去识别和把握合同思路。在熟悉银监会相关政策法规以及信托实务操作手法后，以增信和担保的视角去看待合同中转让加回购的行为，通过积极询问当事人合同履行细节和流程安排，对不符合商业惯例的内容更要着重在收集材料、核实信息、制作询问笔录的过程中探究当事人的意愿，努力识别合同文本之后的双方的真实意愿。
总共5页
[1] [2] 3
[4] [5] 上一页 下一页