非典型类“贪污罪”律师辩护技能/张生贵(4)
严重问题之三、定罪环节的证据形成“一对一”对偶现象，“证”“供”不合一，其他间接证据及传来证据中，同案被告人和与之相关联的证人之间存在非正常关系，原审裁判思路采用的是“有罪推定”模式。
严重问题之四、与同案被告人有非正常关系的证言未接受出庭质证，原审坚持以同案被告人的“口供为中心”实行循环印证。
严重问题之五、本案证据认定具有高度专业性，需要经验丰富的司法人员，但控方是代理检察员、裁判人员也是代理审判员，造成定案推理违背司法常规。
上述五个严重问题决定了本案的争议焦点集中反映在证据认定标准问题和定罪原则问题，对于证据证明力的认定标准，现行《刑事诉讼法》第五十三条规定了“确实、充分”和“排除合理怀疑”。对于定罪原则问题，现行刑事诉讼法明确规定“疑罪从无”，而不应当是“疑罪从有”。
本案为共同犯罪案件，第一被告人不认罪，按照刑事司法规则，就不能简单采信“同案被告人”的供述定案。只要是“同案被告人”的供述，就必然存在着同案被告人基于趋利避害的心理，必然存在着千方百计推卸罪责的动机，必然存在着诬告陷害的嫌疑，必然存在着与非正常关系人串通或订立攻守同盟的现象，因此同案被告人供述内容失真的情况没有得到一审的重视。指证上诉人涉案的核心证据只有“同案被告人”，在是否送钱的关键事实方面，没有其他直接证据佐证同案被告人供述的真实性，无法排除合理怀疑，不能排除同案被告人转嫁责任的嫌疑，既使有刘XX等人的证言，但由于刘XX、张XX、孙XX与同案被告人存在套现洗钱非正常关系，且这些证言并未指证JL把钱送给上诉人，只是笼统地说“公司门口”“XX号楼”这样的模糊性证言，在刑事案件当中不能排除同案被告人与刘XX等人串供的可能性，而且这些传来证言并没有亲眼看到同案被告人将所谓的钱款送到上诉人手里，同案被告人陈述的时间段，上诉人是否就一定在办公室，诸多疑点表明在案证据达不到确实、充分的证明标准，不能认定上诉人有罪。
二、上诉人无罪的证据
小金库款项来源及支出情况有WXX、HXX、WXX、LXX、MXX、政府及班子成员的陈述能够证明来源与去向；上诉人设立小金库的钱款使用于单位支出，无证据证明上诉人具有非法占有的主观故意，原审判决业已认定使用于单位公共支出，通过原审判决能够看出，侦查机关查扣的三十多万元与原审有罪判决的三十多万元不是同一款项，原审已判决小金库支出数额不构成犯罪，退一步而言，如果第二被告所言真实的话，所有钱款都进单位小金库了，无法查实被认定为贪污钱款的去向的情况下，就不能推定上诉人非法占有，如果从小金库被查扣的三十多万元被认定为第二被告给付的钱款，此款与已经花费于单位的钱款具备同一性质，也不能就此认定为贪污罪，顶多是违反财经纪律私设小金库。
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