非典型类“贪污罪”律师辩护技能/张生贵(7)
四、原审裁判思路违背法律规定的具体表现
违反“不得自证其罪”的原则：上诉人作无罪辩解，依据刑事诉讼法规定，被告人不承担证明自己无罪的责任，第一被告人在作无罪辩解的同时，无须提供无罪证据，对法官而言不得作出“被告人不能提供证据”认定。但原审判决内容“被告人的辩解无相应证据予以支持”，裁判明显与刑事诉讼法规定不得强迫自证其罪的原则发生直接冲突。
事实认定与分析错误：原审认定“上诉人对合同金额及工程款支出具有决定权，且使用了决定权”。根据全案事实查知，该权利并非犯罪的证据，实际情况是享有决定权并在审批单上签名的并非上诉人一个，原审这一推理分析犯了以偏概全的错误。
关于“套取79万元工程款交给上诉人的推理”基础是未经证实的同案被告人的供述：陪同取现的证人与同案被告人存在非正常关系，同案被告人一直没有归案，未经排除患供可能性。判决“尤其第四起事实中的20万元的时间、地点、数额准确印证的问题”：实际情况是XX有四次证言，均未肯定时间，最后一次证言明显存在诱问现象，司法审判当中，最为简单的证据识别方法是必须将一个证人的多次证言只能当成一个单项证据看待，而不能断章取义的挑选式采纳，既有否定又有肯定的证言属于非法排除的证据，陈述的时间存在排斥性矛盾或前后不一致的情况下，原审将MXX的证言挑选最后一次采信的方法，违背证据审查原则。
关于“通话记录单证实”同案被告人将套取的工程款送到了上诉人办公室”的分析错误表现：针对通话记录的审查判断，以往的指导性判例中已经明确，如果同案被告人与上诉人并非熟人或没有关系的情况下，可以通过手机通话记录或者资金往来等联系，建立起两者之间与犯罪行为直接关联的事实链；如果同案被告人与上诉人有工作关系或熟人，就不能用通话记录作为补强证据，用于定罪推理。本案上诉人与同案被告人存在工作关系，通话记录难以建立起犯罪关联，原审判决把通话记录当成推定犯罪的重要证据，尤其在上诉人能够对通话作出合理解释的情况下，就不得以通话记录作为定罪推定。
关于工程款被个人占有的推定风险极大：原审适用推理认为“时间、数额存在一定的吻合度”，将种类物演化成特定物本身就十分危险，只有对钱款上是否能够鉴定出同案被告人留存的指纹，或者鉴定出是特定的银行现金出库标识的，才能达到排险合理怀疑的特定物。
本案推理的前提都是同案被告人的“先证后供”，并非“先供后证”；如果是“先证后供”的案件，不能排除同案被告人将自己事先掌握的“时间、数额”等信息，精心编制后再作供述的嫌疑。通过简单的“吻合性”或“巧合性”进行主观推定，本身就说明事实无法认定，才进行主观上的吻合性推论。刑事审判领域强调有一份证据说一份话，没有证据或证据不确实的情况下进行所谓高度吻合性推断，无异于栽赃陷害，应当坚决杜绝。
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