非典型类“贪污罪”律师辩护技能/张生贵(8)
最高人民法院刑事法庭编写的《法庭上的真相与正义》关于同案被告人指证其他被告人涉案，但被告人否认的情形，能否认定被告人有罪，除同案被告人指证其涉案外，没有其他证据直接证明被告人与犯罪事实之间存在关联的，需要认真审查同案被告人供述的细节。最高人民法院刑事审判指导进一步明确，间接证据的真实性、间接证据与待证事实的关联、证据体系的完整性等问题存在任何合理怀疑的，就应当坚持无罪推定原则，毕竟错误地裁定无罪比错误地裁定有罪更为安全。
原审对明显带有指供的证言应予排除而未排除：原审程序中控方出示的同案被告人的供述存在明显诱问或指供，应当依法排除，侦查人员追问“你回忆一下ZX还让你帮他套过现金吗？”“你还帮过ZX换过其他现金吗？”“每次换现金都是ZX事先和你商量的吗？”“你帮ZX换的现金他都干什么用了？”“你一共帮ZX几笔钱？”“这个人怎么样？”，这样的询问方式违反刑事诉讼法规定。
五、难以认定单位公款
刑法第三百八十二条规定，上诉人是否利用职务之便占有公款是认定其行为构成贪污罪的关键，原审确已查明上诉人将小金库款项用于公务开支，没有个人非法占有，设置小金库不能由此得出侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有小金库资金的后果，对于私设小金库可以追究财务违纪责任，不能追究上诉人的刑事责任，单位不便开支的费用在现实中也是客观存在的，不应当不分青红一律按贪污罪处理，涉案小金库的钱款实质上由上诉人与MXX共同管理，上诉人没有回避或排除单位的知情，经查这些进入小金库的钱款都用于职工发放奖金、补助、劳务报酬，用于单位业务招待费用支出，现有证据不能排除小金库里的款没有私款，公诉机关不能证据全部是公款，更不能证明私自占有用于个人私事，现有证据不能证明上诉人公款私存就是贪污行为，资金实质上没有什么风险，以贪污罪追究上诉人的刑事责任事实不清，证据不足。贪污罪的对象是公共财产，认定公共财产必须符合《刑法》第九十一条规定的范围，本案中上诉人小金库的款项不属于《刑法》九十一条规定的公共财产，同案被告人的供述属于主观性证言，不具有稳定性，无法排除合理怀疑，缺乏构成犯罪的侵吞或非法占有公款的主客观要件。现有证据只能证明上诉人有犯罪的可能性，但现有证据的质量和数量均达不到确实、充分的证明标准或程度，证据的客观真实性存在异议，证据之间存在矛盾，依据现有证据能够得出不同的结论，无法排除其他的可能性，指控证据不足所产生的法律后果是应当根据疑罪从无原则对上诉人宣告无罪。
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