浅析“协议控制+VIE”模式相关法律问题/张鸣
【摘要】“协议控制”是与“股权控制”相对应的概念，以协议而非股权来确立公司法人之间的“控制-被控制”关系的方式称为“协议控制”。VIE（Variable Interests Entity），中文译为“可变利益实体”，是美国为治理上市公司借助特殊目的机构(Special Purpose Vehicle)来转嫁债务或损失而创设的全新合并报表标准，目的是将公司隐藏在财务报表之外的各种风险重新纳入报表当中，用于向投资人披露企业真实的财务状况。而国内“协议控制+VIE”模式的主要目的则是为了绕开《关于外国投资者并购境内企业的规定》中关联并购交易审批及规避外资限制或禁止投资行业相关政策的规定，利用政策的边缘地带，通过一系列巧妙的安排，在不触及监管部门底线的前提下，利用该模式顺利通过监管实现海外上市。所以，此模式从一开始就存在变通我国法律，规避监管之嫌，一直以来备受争议。本文拟对协议控制相关问题做些粗浅的探讨，旨在抛砖引玉。
【关键词】协议控制；海外上市；投资限制；规避监管
一、国内“协议控制+VIE”模式的产生
“协议控制”作为商法中的术语，是与“股权控制”相对应的概念，以协议而非股权来确立公司间的“控制-被控制”关系的方式称为“协议控制”，较之传统模式更加灵活和方便，其核心内容是被控制企业以协议为纽带，向控制企业转移决策权及经营活动的盈利，是新兴的商事创新自由化理念的体现，是对传统商事组织运营模式的创新；VIE（Variable Interests Entity），中文译为“可变利益实体”，自2002年美国安然公司财务丑闻后，美国财务会计准则委员会为遏制企业对表外实体的滥用，克服法律上以股权比例作为控制权标准的局限性，加强财务报表的监管，制定了VIE会计准则，是美国为治理上市公司借助特殊目的机构(Special Purpose Vehicle)来转嫁债务或损失而创设的全新合并报表标准，目的是将公司隐藏在财务报表之外的各种风险重新纳入报表当中，用于向投资人披露企业真实的财务状况，更多地是被作为一种监管工具。但是，充满创造力的国内市场主体却将“协议控制”和“VIE规则”这两类本身互斥的概念巧妙结合，创造出“协议控制+VIE”这一全新的融资机制。
众所周知，与国外上市主要采取以信息披露为本的监管模式不同，国内的上市采用的是核准制，我国证监会的发审委对拟上市企业要进行一系列的复杂审查判断，程序繁琐，周期也较长，然而，国内一大批初创具有高成长性的民营企业一时很难符合上市标准，而国内融资市场又无法提供长期合适的融资途径，对迫切需求资金注入来发展壮大的企业而言，只能将视野放在海外，无疑海外红筹上市自然是重要的选择之一。 所谓“海外红筹上市”，我国法律并无明确的定义，国际通说认为一般具备以下过程：首先，国内实体公司的实际控制人A在海外注册一家离岸公司B（或称特殊目的机构，以下简称：SPV），其次，由该离岸公司B返程收购国内的实体公司，从而按照会计规则实现报表合并，将国内公司收益合法转移至境外，最后，离岸外资公司B在海外证券市场上市。该模式曾经风光一时，使一大批国内民营企业顺利海外融资。
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