浅析“协议控制+VIE”模式相关法律问题/张鸣(3)
第二步，由上市壳公司在国内严格按照我国法律法规，实际出资设立外商独资公司，经营外商投资不受限制的行业，该外商独资公司的经营范围需要非常宽泛，一般至少涉及技术服务、管理咨询、信息咨询服务等服务业。同时，在公司章程中对该外资企业的法人治理结构和财务会计机制作出特殊的设计，利于外汇的进出，财务上调配和商事上的安排。
第三步，由外资公司与国内实体公司签订一系列的协议，目的是通过协议绑定对实体公司的控制，通过对报表做符合VIE规则的处理后，使得实体公司的报表被合并到上市的壳公司体系中，这其中一般又包括以下几部分内容：
1、双方签订服务类协议。国内实体公司聘请外资公司为独家商事服务机构，服务内容包括但不限于独家管理及顾问、客户管理及市场咨询、企业管理及咨询、财务咨询、员工培训等。同时，协议约定实体公司须向外资公司支付的“服务费”等同于实体公司年度净利润。此协议旨在通过把国内实体公司的主要利润通过“服务费”方式转移给境内的外资公司，最终间接实现将净利润输送进上市的壳公司。
2、双方签订业务经营类协议。外资公司经合法授权后全权行使实体公司相关股东权利，实体公司董事及主要管理层人员将由外资公司提名；实体公司及其股东承诺在未经外资公司书面同意前，不得进行任何重大业务交易，同时，日常管理及重大的业务经营均委托外资公司行使；外资公司获得实体公司独家授权，行使实体公司一切知识产权权利。此举旨在通过协议绑定获得实体公司的股东会及全部经营控制权。
3、股权优先收购类协议。双方约定如实体公司对外转让股权时，外资公司享有排他的优先独家收购权。此协议的目的是为日后国内法放开外资收购国内特定敏感行业预留一个通道，一旦国内法律允许外资进入，可以随时通过外资公司收购行为将实体公司纳入上市公司体系内，完成最终的股权支配。
4、签订借款协议。为符合国内金融监管相关规定，由外资公司通过银行委托贷款的方式对实体公司股东个人发放贷款，通过委托贷款及相应的财务技术处理后，将来源于海外VC/PE投资人资金或海外上市融资以合法方式进入国内实体公司，实体公司股东将资金以增资等合法方式用于实体公司运转经营。通过贷款模式，建立国内外资金流动管道，使得国内实体公司的利润或海外资金可以顺畅的相互流动。
5、双方签订财产担保类协议。实体公司将其所有的股权、不动产等作为担保物，为实体公司如期向外资公司支付“服务费”以及股东向外资公司的借款提供担保；同时，对于借款及担保协议通过公证赋予强制执行效力，增强协议执行效率。通过担保方式，进一步确保海外投资人的利益以及实体公司的收益能顺利转移至上市壳公司。
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