浅析“协议控制+VIE”模式相关法律问题/张鸣(4)
通过以上一系列的安排后，上市壳公司实现了对实体公司经营、利润等方面的有效控制，经过对报表VIE规则符合性处理后，国内实体公司的财务报表可以合法的被上市壳公司所合并，在会计操作层面，这些协议使实体公司的利润并入外资公司从而最终并入上市壳公司，使上市壳公司从一个空壳变成拥有营业收入和业绩的实体，VIE规则保障境内经营利润顺畅地传递到境外上市壳公司。
三、“协议控制+VIE”模式合法性的否定及风险分析
“协议控制+VIE”模式使得大批国内民营企业顺利实现境内外多层主体法律上的非股权控制，规避我国法律在外资产业准入、境外上市、外汇流动等方面的监管，保障境内经营利润顺畅地传递到境外上市主体，将境外间接上市时需要面对的一系列监管措施甚至障碍巧妙地化于无形，但“协议控制+VIE”模式游走于监管底线边缘，作为规避我国法律及监管政策的工具，无法摆脱其天生的原罪，其架构可行性依据来自于对国内相关法律和政策机械、利己式的解读及对监管部门态度的误判，忽略了监管部门越来越清晰地“实质重于形式”的监管理念，模式的合法性已然成为最重大的障碍，其中隐藏着巨大的风险，笔者在此试做一分析：
第一，该模式至今在中国法律框架下仍处于“灰色”地带，国内法律政策尚无对该模式合法性的明确规定。由于采取该模式明显是为了规避我国法律在外资产业准入、境外上市、外汇流动等方面的监管，按照我国《民法通则》、《合同法》的规定，很可能以合法形式掩盖非法目的以及违反法律、行政法规的强制性规定而导致无效。同时，至今我国各地人民法院所有与之有关的判例尚未对此模式的合法性做出过肯定判断，司法机关的态度也是一佐证。
第二，国内监管部门对“协议控制+VIE”模式的监管态度日渐明朗。不久前，有消息称证监会建议国务院取缔协议控制公司结构。同时，在“支付宝事件”后，商务部发布的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》则更进一步传递出“实质审查”的监管思路，明确规定：“对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式”。虽然上述规定仅针对“涉及国家安全的行业”，但是综合来看，监管部门对于此模式的合法性是持否定态度的。
第三，除合法性因素外，协议本身及运转机制存在巨大风险，具体有以下几点：
1、“协议控制+VIE”模式一旦被监管部门确认无效而终止，境内实体公司向上市公司输送利益的通道即告关闭，境外投资人买到的只是上市公司的一个空壳，境外上市公司与境内实体公司将成为没有任何联系各自独立的法人。境外上市公司将完全不具备投资价值，可能导致上市公司的股价出现暴跌，严重损害广大投资者的利益，进而可能引发对“中概股”的信任危机及其他连锁不利事件。
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