浅析“协议控制+VIE”模式相关法律问题/张鸣(5)
2、债权实现存在不确定性。对国内实体公司而言，外商独资公司既控制实体公司的经营又控制股东权，直接获得全部净利润，其实质就是真正的控制人。当国内实体公司对外负债时，债权人只能向国内实体公司主张权利，但国内实体公司的股东又不是真正的控制人，债权转向外商独资公司主张权益有存在现实的障碍，对债权人来说存在不安全因素，有可能出现无法实现债权的尴尬。
3、“协议控制+VIE”模式对企业的控制强度不如股权。股权所具有的排他性，对抗第三人的效力是协议控制所不能比拟的，协议效力的相对性，不能对抗善意第三人的脆弱属性使得其无法向股权那样牢牢控制住公司，即使设定有担保物权，协议出来的“准股权”毕竟不能完全和股权等效，其与生俱来的架构不稳定性无法从根本上被弥补。
4、道德风险无法被排除。一旦出现了全新的、更大的利益诱惑，实体公司的管理层可能不再遵从外资企业的命令，不再简单的“按协议办事”，受其控制。由于“协议控制+VIE”模式尚未获得法律认可，一旦出现道德风险，外资公司及外国投资者无法得到来自国内司法机关强有力的保护，股东和利益关联者的合法权益无法进行及时有效的维护。
5、司法判决执行的法律风险。即使外国投资者与上市公司出现纠纷并在域外法院胜诉，但基于我国法律在国家利益、社会安全和公共利益保护方面的原则，申请中国法院执行域外法院针对国内实体公司的生效判决的可能性不大，同时，外国投资者直接向中国法院提起针对该模式的违约或侵权之诉的可能性和可操作性都不大，外国投资者合法利益无法得到司法保障。
6、来自报表、税收、外汇等的技术困难。中国的法律和政策给外资公司直接或间接地向上市公司输送利润、股息或红利设定了诸多限制，技术上要使VIE规则下的公司顺利合并报表存在实际困难，需要进行财务上大量的操作。同时，因为会涉及大量的关联交易，需要处理麻烦的反避税问题，并且利润在境内转移至境外的过程中，可能会面临外汇管制等诸多风险。
四、对于监管部门的建议
综上，对融资企业而言，无论如何辩解，“协议控制+VIE”模式作为规避法律及监管政策工具的实质都无法改变，都无法摆脱其天生的原罪，将“协议控制+VIE”模式融资纳入监管势在必行，说到底对于资本市场的监管是为了使市场更加健康有序发展。另一方面，对监管部门而言，有效监管不应意味着“看死”，积极回应市场需求，客观分析社会实际，进一步明确相关法规政策，引导“协议控制+VIE”模式健康有序发展才是当下最大的“实干”。
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