回看黄金大案 从一地鸡毛到司法免疫契机/张生贵(2)
不受节制的权力 应回归正道
黄金案起始，区检不诉，市检依公安复议指令起诉，诉与不诉争议并非来自于法律不明，而是来自于权力或案件背后的利益。
事件回溯：2003年9月4日，丰满区检察院作出吉丰检刑诉【2003】第17号不起诉决定；2003年12月15日，市检指令区检向法院提起公诉。
不诉理由：2002年9月21日于某携带黄金，在无黄金收购许可证的情况下收购黄金的行为，案发时违反《金银管理条例》第八条，系非法经营行为，因国务院下发国发[2003]5号文件取消黄金收购许可证审批，根据《刑法》第十二条之规定，的行为不构成犯罪。依照《刑事诉讼法》第十五条（六）项、第一百四十二之规定，决定对不起诉。
起诉理由：市检认为被告人在无黄金经营许可证的情况下大肆收购、贩卖黄金的行为，严重地扰乱黄金市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，虽然2003年初国务院下发了国发[2003]5号文件取消黄金收购许可证审批制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任其无序经营。《金银管理条例》在废止前，该条例的其他内容仍然有效。故的行为在目前的情况下也属违法行为。
遭遇拍板的裁判
当初被判有罪也没有逃脱地方政法委组织三长定调的魔咒，政法委书记兼任公安局长，势必造成司法扭曲，诸多错案无不笼罩在政法委定调的阴影之下，本案变成典型的定调判决。法院认为被告人在无黄金经营许可证的情况下大肆收购、贩卖黄金的行为，严重地扰乱黄金市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，国发[2003]5号文件取消黄金收购许可证审批制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任其无序经营，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人辩护人的观点，不予采纳。
律师意见：2003年底国家对黄金管理体制进行了重大改革，关于黄金管理的行政法规也发生了重大变化，被告人的行为不再具有构成非法经营罪所要求的“违反国家规定”的必备条件。检察机关提供的《关于认定非法经营黄金行为有关问题的复函》不能成为定罪依据。国发[2003]5号文件发布后，人民银行对于黄金的收购、供应，黄金制品的生产、加工、批发业务以及黄金制品的零售业务不再有许可、审批及核准权。根据刑法第225条的规定和第12条确立的关于法律溯及力的适用原则，被告人的行为不构成非法经营罪。
再审力辩在庭外
再审第一审程序存在问题的分析：【“罪与非罪”的划分标准及定性问题】再审判决逻列的裁判理由是“虽然国发5号文件取消了黄金收购许可证审批制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任何无序经营，金银管理条例在废止前，该条例的其他内容仍然有效”；再审对《刑法》第十二条“从旧兼从轻原则”做了“从旧不从轻”的限制性解释。
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