回看黄金大案 从一地鸡毛到司法免疫契机/张生贵(3)
司法裁判本该精准适用和解释法律，但再审说理中出现含糊其词的表达，其中“政策及相关部门的规章加以规范，不许任何无序经营，金银管理条例在废止前，该条例的其他内容仍然有效”。这一解读显然违背《刑法》第九十六条规定，“政策和规章”不是《刑法》第九十六条及《刑法》第二百二十五条规定的“国家规定”。
“从旧兼从轻”原则是我国处理各种法律问题的一项基本原则，除了刑法适用外，国家运用惩戒手段进行社会管理的整个公法领域，“从旧兼从轻”原则都得以适用，既包括刑法处罚中适用，也包括本案关于金银管理条例等行政管理和行政处罚时的适用。
再审法院解释和适用刑法“从旧兼从轻”原则时，没有认识到刑法确立此项基本原则的核心价值，“从旧兼从轻”只所以被确立为基本原则，是立法本意中抽象出来的规则，核心是以“有利于被告人”为准则，涉及到公法领域。
公民相对于拥有立法权、司法权的强大国家权力来说是非常弱势的一方，为了保护公民的权利不受国家立法和司法的肆意侵害，各国法律都规定必须对国家的权利进行限制，防止国家权利的滥用，以保障人权。司法实践对“从旧兼从轻”原则的实践解释应为：如果适用新的法律对被告人更有利或者新法处罚较轻的话，应该对被告人使用新法。结合本案，国务院取消金银管理条例中关于“未经许可”构成刑事犯罪及按犯罪处罚的限制性规定，是对不再行政许可、放开黄金市场是否具有社会危害性进行价值评价后作出的规定，任何一种法律修改评价都是基于特定的社会关系以及由此而产生利弊综合评判后得到确定，国家关于黄金的管理制度在不断变化，对由此是否引起犯罪的评价也随之而变。原来认为“未经许可”从事黄金交易具有社会危害性，2003年2月27日以后认为不具有社会危害性，或者认为它的危害性不大了，在法律上表现为国务院对黄金管理行政法规的修改。如果修改后的法律对行为时的法律认为有很大社会危害的行为，做出了没有社会危害性或社会危害性较小的评价，并相应的取消对这种行为的惩罚或做出较轻惩罚的规定时，应当适用新的法律对这种行为重新进行评价并调整相应的惩罚。可以看出“从旧兼从轻”原则强调的是对人权的保障，通过对国家公权力的限制，使有利于行为人的法律适用得以实现。
《刑法》第二百二十五条将“违反国家规定”做为罪与非罪的区别界限；将“未经许可”经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品作为犯罪客观方面。《刑法》第二百二十五条规定成罪前提是“违反国家规定”，《刑法》总则第九十六条规定的“违反国家规定”专指违反全国人大及其常委会颁布的法律，国务院依法颁布的行政法规、命令。国发【2003】5号文件发布后，黄金收售行政许可制度取消，失去非法经营罪的犯罪客体。黄金案基于《刑法》第二百二十五条规定的“违反国家规定”和“未经许可”的犯罪构成要件不复存在，故不应以非法经营罪论处。
总共8页
[1] [2] 3
[4] [5] [6] [7] [8] 上一页 下一页