回看黄金大案 从一地鸡毛到司法免疫契机/张生贵(4)
再审判决对刑法溯及力曲解认为刑法没有规定对实施前的行为是否追溯的问题，没有现行法规变化是否从新的规定，认为国务院5号文件取消黄金收购许可证审批制度没有规定溯及力。这样认为与最高法最高检的司法解释及检察解释相违背：《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》规定，如果罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任。如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。
《刑法》第二百二十五条是空白罪状，是否构成犯罪必须以行政法规是否继续有效为客体要件，没有犯罪客体，行政法规变化引起的根本性问题是“非法经营罪”的构成要件不复存在。
对于本来就简单的问题，确因人为因素或案件背后的权力、利益关系，导致复杂多变，除了司法人员的任性之外，别无他因。
司法工作人员每天在舒适的环境中短时间的工作，领着丰厚的年薪，很难领悟一般劳工的生活和那些被债务压的无法喘息或冤案难伸的同胞的想法。
黄金案件尽管有辩护律师在法庭上声嘶力竭地点出公诉和侦查环节的诸多错误和违法问题，但司法还是不够谦卑或是没有勇气纠错；隐隐约约觉察到案件背后有着更大力量左右案件走向。再审环节，律师调整辩护思路和方式，突破单从法庭提供意见或建议的想法，积极向当地党政部门反映问题，向省高院、最高法乃至全国人大提交监督函，上书《领导内参》催办，书邀人大代表和政协委员听审，面对终审如何裁判的问题，以往大多都会不问究理的维持原判，法律的作用何在何存，引社会民众深深质疑。律师觉得若法官能以同理心揣想当事人立场，或会援用情恕裁量，谦卑宣示，否则，案件当事人的情事会使审者永远绑缚在心灵的监牢里面，承受心灵的无期，好在黄金案的审监庭负责审理，主审认真耐心听取律师意见，格处慎重，最终采纳律师意见，宣告无罪。
每个国家都有错案，每个地方也都会不同程度地发生错案，正是因为有检察监督体系，也正是因为有一群真心撼守正义的法律人把关，使得司法不至停摆，形成对错案的免疫体系，历史教训一再提醒，不受正义约束的监督，是民众的大灾大难。
“日落”致客体要件消失
我国在行政许可立法时采用了类似国外立法中的“日落”条款，为有效地解决法律与社会发展之间的脱节现象，《行政许可法》第二十条规定，行政许可的设定机关，应当定期对其设定的行政许可进行评价，对已经设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式可以解决的，应当对设定的行政许可规定进行修改或废止，行政许可的实施机关，可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评估。《刑法》只规定非法经营罪的法定刑，由行政法规或其他制度来确定具体犯罪构成要件，这在立法技术上称之为空白罪状，空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全由相关行政法规或制度来承担。从动态上说，一旦设定行政许可的依据被撤销或者失去效力，某种非法经营行为是否还应按非法经营罪处理，就应当按照《刑法》第十二条的规定确立的从旧兼从轻原则处理。空白罪状真正的行为要件不完全是通过刑法分则条文来描述的，是由相关法规中的其他条款或者在其他制度中包含，从而导致行为构成与惩罚处于相对脱离状态，行为构成是包含在一种基本规定之中，国务院（2003）5号文件发布后，个人没有办理任何手续而经营黄金的行为，因不再侵犯特定主管部门的许可制度，不能继续适用《刑法》第二百二十五条以非法经营罪处罚。
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