《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论/孙斌(2)
兰泉建议取消本条款。如果实施将造成上述列举第二、三项情况漫延，最终不但损害用人单位的利益，也损害人民法院审理案件的公正性。
第二个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第18条
第18条 【临时性、辅助性或者替代性岗位争议】用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。被派遣劳动者与用工单位对被派遣劳动者从事的岗位是否属于临时性、辅助性或者替代性岗位发生争议的，不属于劳动争议，人民法院不予受理。
兰泉提问：
一、你认为劳务派遣“三性”工作岗位认定是否合法是哪个部门的职责？
兰泉提示：
劳务派遣“三性”工作岗位认定是由用工单位的工会决议决定，工会决议违法相关上级工会是否能够进行纠正？劳动行政部门的职责？
二、人民法院不予受理后劳务派遣员工将会如何主张权利？
兰泉提示：
人民法院直接下达不予受理裁定的合法性、合理性？是否有其他办法进行纠正？
兰泉答复：
根据《劳务派遣暂行规定》第三条第三项规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”
如果职代会的决议违法，劳务派遣员工能否向相关工会组织举报用工单位的违法行为？笔者为此查阅了《工会法》、《中国工会章程》、《企业工会工作条例（试行）》、《工会劳动法律监督试行办法》等规定均没有对此作出规定，因此通过工会途径不能解决这一问题。
根据《劳务派遣暂行规定》第二十二条规定：“用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。”
这一规定涉及两个问题：
1、用工单位认定辅助性工作岗位没有通过法定程序？
2、工会决议或者全体职工大会决议违法？
如果是第一个问题人社部门可以进行处罚（包括第二个问题全体职工大会决议违法），如果是第二个问题工会决议违法，人社部门进行处罚存在法律障碍。由于用工单位工会具有社团法人资格，本规定处罚的对象只是用工单位，而不包括具有社团法人资格的用工单位工会。在这种情况下除了上级工会组织能够对其进行监督外，人社部门适用《劳务派遣暂行规定》第二十二条规定进行处罚没有法律依据。
用工单位工会通过的决议违法人社部门能否管辖，需要人社部与中华全国总工会协商报国务院同意后在2016年3月1日前解决这一问题。
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