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《最高法院劳动争议司法解释(五)征求意见稿》的讨论(三)/孙斌(2)

如果按照本条规定要求具备四个条件才能构成真派遣假外包的话,所有的外包公司都会进行有效规避。但如果将认定条件进行缩小的话,要认定真派遣假外包就可能实现。

兰泉建议本条规定做以下修改:
第118条 【真派遣假外包的认定】用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位,如果存在以下二个以上情形并符合劳务派遣规定的情形,可以认定双方为劳务派遣关系:
(一)工作时间、工作场所由发包方决定或控制;
(二)生产设备(工具)、原材料主要由发包方提供;
(三)承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系;

将四个条件改为三个条件,只要符合二个以上(包括二个)条件并符合劳务派遣规定的情形,即构成真派遣假外包。其中第一、三种情形可以限制范围性单位,第二、三情形可以限制生产型单位。

第十个条款:《最高法院劳动争议司法解释(五)征求意见稿》第121条
第121条 【工伤或职业病劳动者的精神损害赔偿】劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病,劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇,又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的,人民法院应予支持。
兰泉提问:
一、在工伤事故由第三人造成的情况下你认为能否向用人单位主张精神损害赔偿责任?

兰泉提示:
工伤事故由第三人承担全部责任的情况下,用人单位代为承担后能否向第三人追偿?

二、本条款你认为是否存在缺陷?

兰泉提示:
患有职业病职工主张用人单位承担精神损害赔偿责任有《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定为依据,而一般工伤职工主张该权利能否参照?
附:《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定:职业病病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。

兰泉回复:
一、在工伤事故由第三人造成的情况下你认为能否向用人单位主张精神损害赔偿责任?
就两种工伤性质而言,职业病是基于生产过程中慢性、急性伤害造成的,工伤职工自身或者第三人的伤害比较少见。患有职业病职工向用人单位主张精神损害赔偿有《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定为依据,而一般工伤主张精神损害赔偿没有法律依据。

另一方面一般工伤发生的情形比较复杂,有生产过程中的受到伤害、有生产过程中第三人造成的伤害、视同工伤情形等。如果一般工伤参照《中华人民共和国职业病防治法》主张精神损害赔偿,严格意义上说用人单位处理生产过程中发生的工伤比较简单,第三人行为或者视同工伤情形处理确比较复杂。


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